درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 192  ـ  يك شنبه 1395/10/5

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در جهات مسئله 80 بود كه فرمود در انجام حج زن وجود محرم شرط نيست كه جهاتى از آن گذشت .

جهت چهارم : مى فرمايد : (ولو كانت ذات زوج وادعى عدم الأمن عليها و أنكرت قدم قولها مع عدم البينة أو القرائن الشاهده و الظاهر عدم استحقاقه اليمين عليها الا أن ترجع الدعوى الى ثبوت حق الاستمتاع له عليها بدعوى أن حجها حينئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه عليها فحينئذ عليها اليمين على نفى الخوف) يعنى اگر اين زن شوهر دار بود و مالك زاد و راحله بود حج بر او واجب مى شود و حال اگر سفر ايمن باشد چنانچه اختلافى رخ داد به اين نحو كه زوج ادعا مى كند سفر برايش مأموم نيست اينجا حج بر زوجه واجب نيست پس زوج، حق منع او را دارد و از طرفى زن ادعاى مأمون بودن مى كند; مى فرمايد: اگر اين چنين اختلافى شكل گرفت و بينه اى يا قرائنى كه موجب اطمينان باشد در كار باشد كه طريق مأمون نيست يا هست حجت است و حكم ثابت مى شود و اما اگر بينه و قرائن نبود قول زن در مأمون بودن راه حجت است و زوج حق منع او را ندارد سپس مى گويد آيا در اين جا استحلاف زن هم لازم است يا خير كه مى فرمايد اگر زوج ادعاى حق استمتاع دارد، بله لازم است اما اگر فقط مى گويد كه راه مأمون نيست ولى حق استمتاعى ندارد دليلى بر لزوم حلف زن نيست .

در اين مسأله دو صورت براى اختلاف زوج و زوجه در امن و عدم امن بودن طريق تصوير مى شود :

1ـ صورت اول: اين كه زوج خودش خوف داشته باشد و به نظر او طريق مامون نيست ولى زوجه اش نيز تكذيب نمى كند كه زوجه معتقد است به اين كه طريق مامون است و زوج اين نظر را انكار نمى كند و با هم اختلاف در نظر دارند و نظر زن را قبول دارد كه آن است ولى مى گويد اين نظر اشتباه است در اين جا قطعا قول زن مقدم مى گردد و مرد حق هيچ ادعايى را ندارد و اصلا نمى تواند اقامه دعوا كند چون اگر مى داند كه زن احساس امن مى كند و خوفى در سفر حج نمى بيند بنابراين، اين حج بر او شرعاً و لو ظاهراً واجب مى شود حتى اگر طريق واقعا امن نباشد پس تكليف شرعى بر او منجز و محرز مى شود و اين را هم مرد مى داند و تكذيب مى كند پس زن بر حسب وظيفه اش نمى تواند به حج نرود و همين كافى است كه واقعاً مرد حق نداشته باشد و مشمول كبراى لا طاعه لمخلوق فى معصية الخالق يا روايات خاصه است . به عبارت ديگر حق استمتاع و حق منع با تنجز وجوب حج بر زن واقعا از بين مى رود و مرد هم اين را احراز كرده است و تكذيب نمى كند پس اصلا حق اقامه دعوى عليه او را ندارد نه بلحاظ حق استمتاعش و نه به لحاظ حكم تكليفى زن چون خوف شخص ديگرى بر مكلف حجت نيست و ميزان در تكاليف هر كسى احراز و عدم احراز خودش است و فرض بر اين است كه زن خوف ندارد و مامون بودن آن برايش احراز شده است مثل ساير تكاليف كه معيار تشخيص خود زن است مثلا اگر زن خوف ضرر در غسل را نداشته باشد غسل بر او واجب است حتى اگر شوهرش خوف داشته باشد .

حاصل اين كه خوف مرد رافع تنجز وجوب بر زن نيست حال كه منجز شد حقوق مرد هم واقعاً در اين جا نيست و موضوعيت ندارد بلكه اگر بينه هم بر غير مامون بدون طريق اقامه شود وليكن زن علم بكذب و عدم صحت آن داشته باشد باز هم زوج حق استمتاع را ندارد زيرا كه وجوب حج بر زن منجز شده است و همين كافى است در عدم حق منع شوهر و عدم حق اطاعت او بر زن . و لذا در اين صورت زوج نمى تواند اقامه دعوا كند و دعوايش مسموع نيست تا چه رسد به استخلاف زن .

2 ـ صورت دوم: اين كه مرد زن را تكذيب كند و نفى مى كند ادعاى زن را و قائل است كه زن دروغ مى گويد حج بر او واجب نيست حتى ظاهرا و مرد حق منع و حق استمتاع را دارد كه عمدتا اين صورت مورد بحث قرار گرفته است و در اين صورت دوم كه مرد ادعاى زن را ـ كه شرعا حج بر او واجب است ـ انكار مى كند، مرحوم سيد(رحمه الله) فرموده است كه اينجا اگر بينه اى براى مرد باشد به اين بيّنه اخذ مى شود و اگر نبود و مرد ادعاى حق استمتاع نمى كند چون كه آن حق مثلا تفويت نمى شود و يا زوج فقط مى گويد تكليف بر او نيست يعنى فقط ناظر به حكم تكليفى است باز هم حكم صورت اول را دارد و استحلاف لازم نيست مثل جايى كه سر موضوع تكليفى محض با هم اختلاف مى كند مثلا اين كه زن بگويد در اين ليوان آب است و مرد مى گويد خمر است اين اختلاف در جواز نوشيدن رخ مى دهد در اين جا به محاكم رجوع نمى شود اما اگر حق خودش را ادعا مى كند كه حق استمتاع و عدم خروج از بيت است چنانچه فعلى كه زن در صدد انجام است بر وى واجب نباشد مرد حق دارد كه او را منع كند چون با فعل زن اين حقوق ساقط مى شود و در اينجا چون دعوا در حقوق طرفين شده است اقامه دعوى و استحلاف جا دارد مى فرمايد (الا أن ترجع الدعوى الى ثبوت حق الاستمتاع له عليها بدعوى أن حجها حينئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه عليها فحينئذ عليها اليمين على نفى الخوف) در اين فرض استحلاف زن ثابت است زيرا كه زوج مدعى حق است و چونكه  خوفى ندارد آن حق را انكار مى كند اين جا اگر مرد اقامه بينه كرد كه زن خوف دارد و يا طريق مامون نيست و زن هم علم به مأمونيت ندارد در اين جا بينه حجت مى شود و حق مرد ثابت است ولى اگر بينه اى بر مامون نبودن زن نباشد و زن مأمونيت و عدم خوف را ادعا كند بايد زن قسم بخورد كه خوفى در كار نيست و مامون است.

در اين صورت اشكالاتى شده است :

اشكال اول: شده است كه اين جا از باب تداعى است چون همان گونه كه زوج ادعا مى كند حقى را بر زوجه مانند حق استمتاع زن هم ادعاى حقى بر مرد مى كند چون اگر حج واجب باشد نتيجه اش اين است كه زوجه حق نفقه را هم داراست و سفر و انجام واجب او مسقط حق نفقه اش نيست بنابراين هر كدام ادعا مى كند حقى را بر ديگرى و اين از باب تداعى است .

جواب اين اشكال روشن است كه وجوب نفقه و عدم آن از آثار وجوب حج و عدم آن است كه موضوع دعواى اول است پس دعواى اول در اينجا دو اثر دارد اگر سفر حج مامون شد در نتيجه نفقه زوجه بر زوج واجب مى گردد و حق استمتاع ندارد و اگر مامون نباشد حق استمتاع و منع زن را دارد و زن هم حق نفقه ندارد پس حق نفقه از آثار همان دعواى اول است كه اگر يكى از دو طرفين ثابت شد اين اثر هم بار مى شود و دعواى ديگرى نيست .

علاوه بر اين كه اگر هم باشد از باب تداعى نيست بلكه از باب دو دعواى مستقل از هم و ترافع در دو حق است كه در هر يك مدعى و منكر است و تداعى جائى است كه دو نفر سر يك شىء و يك موضوع مثل خانه و مغازه و مثلاً هر دو ادعا ملكيت آن خانه بالخصوص را داشته باشند اما اين جا داخل در دو دعوا مى شود مثل جايى كه دو نفر باهم دو نزاع داشته باشند .

اشكال دوم: ديگرى برخى از محشين([1]) وارد كرده اند فرموده اند كه موضوع وجوب حج خوف و عدم خوف نيست بلكه موضوع وجوب حج، مامون بودن راه است كه در روايات آمده بود كه راه مامون باشد و طريق، فاقد خطر باشد و اين يك امر واقعى است كه هر دو در آن اختلاف دارند و مرد مى گويد در طريق خطر است و زن مى گويد مامون است و اين جا مدعى و منكر در اين مورد وجود ندارد بلكه اين تداعى مى شود در يك مطلب وجودى .

ممكن است در اين صورت گفته شود كه در مورد تداعى هم قول احد المدعيين مطابق با حجت بود با حلف و يمينش دعوى فيصله پيدا مى كند و حجت است و در اين جا هم اينگونه است كه زوجه كه مدعى عدم خوف است دخل در كبراى مالم يعرف الا من قبل الشخص مى شود ايشان مى گويد ميزان در وجوب حج خوف نيست ميزان مامون بودن طريق است كه امر واقعى است پس حكم ساير موارد تداعى را دارد .

اين اشكال اولا : مبتنى است بر اين كه در تشخيص مدعى و منكر ميزان به مصب دعوا باشد و در روايت تعريف خاصى براى مدعى و منكر نيامده است لذا برخى از فقهاء ميزان را مصب ادعا طرفينى قرار مى دهند ليكن برخى ديگر مدعى و منكر را اين گونه تعريف مى كنند كه هر كسى كه حقى را ادعا كند مدعى است و هر كسى كه آن حق را انكار كند منكر است و ميزان در تشخيص مدعى و منكر حق و اثرى است كه با ثبوت دعوى بار مى شود و ميزان مصب دعوا نيست و در اين جا زوج، موضوع اثر شرعى اضافى را ادعا مى كند كه اگر ترك كند دعوى منتفى مى شود پس در اين جا او مدعى حق استمتاع و منع است و زن آنها را انكار مى كند و مى گويد كه چون حج واجب است اين حقوق نيست پس زن منكر است حتى اگر مصب دعوايش امر واقعى وجودى باشد مانند مامونيت طريق.

مضافا بر اين كه اگر مامونيت واقعى طريق هم موضوع حكم شرعى وجوب حج بر زن باشد در اينجا اگر زن خوف داشته باشد و يا مرد ادعا كند كه زن داراى خوف است چون كه خوف هم نسبت به واقع، طريق و حجت عقلائى و شرعى قرار داده شده است همان گونه كه اشاره شد مرد ادعاى حجت بر عدم وجوب ـ حتى از نظر زن ـ دارد كه زن بايد آن را انكار كند و يقين به مامون بودن طريق و تنجز وجوب بر خود را ادعا كند و اين لا يعرف الا من قبلها است پس قولش حجت است و اگر از باب تداعى هم باشد باز هم استحلاف و يمين بر او است و صحيح آن است كه كه اينجا داخل مى شوند در مدعى منكر و زوجه منكر است حتى اگر ميزان مامونيت واقعى باشد .

اشكال سوم: كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)([2]) در حاشيه نسبت به اصل مطلب اشكالى بر متن وارد كرده اند و مى فرمايند كه رجوع به باب تداعى يا مدعى و منكر در اين نزاع و اين گونه نزاع ها اشكال دارد و وجه آن را ذكر نمى كنند لكن شايد اشكال ايشان از اين جهت باشد كه اين نزاع در حكم شرعى مربوط به خود مكلف است به اين نحو كه آيا موضوع تكليف براى وى محرز شده يا خير؟ و آثار حقوقى بر آن بار است؟ و در حقيقت اختلاف دو نفر در حق خودشان نيست چرا كه زوج ادعا مى كند من اين حق را دارم و زوجه مى گويد حقى ندارد چون وجوب شرعى بر من منجز است و حق خدا در اينجا وجود دارد و كأنه طرف دعوا حق خدا است و اين كه آيا در اينجا تكليف شرعى بر زن منجز هست يا خير؟ آن هم تابع تنجز و عدم تنجز بر زن است كه مربوط به خود مكلف است نه شخص ديگر و يك امر واقعى مجزا و جداى از علم و شك مكلف نيست به نحوى كه در چنين موردى حتى اگر بينه هم بر عدم امنيت طريق حج براى زن اقامه شود اگر زن آن بينه را تكذيب كند و بگويد من علم ببطلان آن را دارم و يقين من بر من حجت است باز هم زوج حق استمتاع ندارد .

بنابراين چنين نزاعى، اختلاف و نزاع در امرى واقعى نيست تا با بينه و يمين و امثال آن اثبات يا نفى شود بلكه مربوط به وظيفه عملى زوجه نسبت به وجوب حج است كه آن هم مربوط به علم و جهل خودش است چه مطابق واقع باشد و چه نباشد .

اين اشكال هم قابل دفع است به اين كه هر چند وجوب حج، حق الله است كه رافع حق زوج است ليكن حقى براى زوجه در مقابل زوج ايجاد مى كند و موضوع آن اگر چه تنجز وجوب بر زن است كه تابع علم و جهل خودش است وليكن آن هم اگر قابل اثبات و نفى باشد از طريق بينه بر علم يا عدم علم زوجه بر امنيت طريق و يا از طريق يمين، اقامه دعوى در آن، معقول و مسموع است وليكن لازم است بينه و يمين بر علم و جهل يا تنجز و عدم تنجز وجوب بر زوجه، اقامه شود و مدعى و منكر در آن معقول است و لذا گفته شد كه زن بر عدم خوف و يا يقين به امنيت قسم مى خورد نه بر واقع امنيت و اين اشكالى در معقول بودن نزاع و تشخيص مدعى و منكر يا تداعى ايجاد نمى كند .

[1]. العروة الوثقى، المحشى، ج4، ص452 و العروة الوثقى، مع تعاليق الامام الخمينى ،ص732.

[2]. العروة الوثقى، المحشى، ج4، ص452.