درس خارج فقه حضرت آیت الله شاهرودی ـ جلسه 205ـ  یکشنبه : 1395/11/17

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : جهت پنجم : حکم جایی که ترکه میت برای حج یا عمره کافی نباشد ، تفصیل آن ، اشکالات و نقد و بررسی

بحث در جهت پنجم بود که آخرین جهت در این مسئله 83 است که مرحوم سید ; می فرماید : (و حينئذ فإن وفت حصة الحج به فهو و إلا فإن لم تف إلا ببعض الأفعال كالطواف فقط أو هو مع السعي فالظاهر سقوطه و صرف حصته في الدين أو الخمس أو الزكاة و مع وجود الجميع توزع عليها و إن وفت بالحج فقط أو العمرة ففي مثل حج القران و الإفراد تصرف فيهما مخيرا بينهما و الأحوط تقديم الحج و في حج التمتع الأقوى السقوط و صرفها في الدين و غيره و ربما يحتمل فيه أيضا التخيير أو ترجيح الحج لأهميته أو العمرة لتقدمها لكن لا وجه لها بعد كونهما في التمتع عملا واحدا و قاعدة الميسور لا جابر لها في المقام‌[1]

می فرماید : جایی که ترکه برای حج کافی نیست و یا اصلش وافی نیست بنابر تقدیم حج بر سائر دیون یا حصه ای که بعد از تقسیم دیون و حج ، این مقدار کافی نیست بنا بر قول مرحوم سید ; و مشهور که قائل بودند اگر مقداری که وجود برای هیچ کدام از حج و عمره کافی نباشد در  این جا وجوب قضاء ساقط است چون ترکه وافی نیست اما اگر این مقدار از ترکه و حصه ای که برای دین مشخص می شود وافی به انجام یکی از عمره یا حج است در این صورت بین حج تمتع و قران و افراد تفصیل داده اند که در این دوتا – قران و افراد - قائل به تخییر شدند چون هر یک عمل و واجب مستقلی است و احتمال ترجیح حج بر عمره مفرده را هم نفی کردند هر چند احتیاط استحبابی آن است که حج کنند ولی در حج تمتع قائل به سقوط شدند چون عمره و حج تمتع یک مرکب واحد و یک واجب است نه دو واجب مستقل ، و قاعده میسور هم در غیر مورد عمل اصحاب منجبر نیست .

این حاصل بحث ایشان در جهت پنجم است .

 در رابطه با هر دو فرض ایشان اشکال شده است و برخی از اعلام[2] حاشیه زده اند مخصوصا در فرض اول گفته اند ( الاقوی تقدیم الحج ) زیرا که حج افراد نسبت به عمره مفرده محتمل الأهمیة است .

عرض شد که به این دو قول اشکال وارد کرده اند :

اشکال اول : این که دلیلی بر اهمیت حج بر عمره نداریم چرا که هر یک جزء حجةالاسلام و واجب مستقل است که رکن اسلام است و دلیلی بر اهمیت یکی بر دیگری نیست.

نقد اشکال : عرض شد که این اشکال وارد نیست زیرا آنچه در السنه روایات حج آمده است و مناسک اضافی که در حج است مخصوصاً وقوفین واهمیت آنها که اگر از وجود آنها اطمینان پیدا نشود به اهمیت حج نسبت به عمره ، قطعاً احتمال اهم بودن آن می رود برخلاف عکس آن و همین در بحث تزاحم برای ترجیح کافی است .

اشکال دوم : گفته شده که این تقدیم در جایی است که تزاحم بین دو تکلیف باشد و اینجا تزاحم بین دو تکلیف نیست چون میت دیگر مکلف نیست و با موتش تکلیف از او ساقط شده است و ما در این جا یک حکم وضعی داریم - که دینی است که به ترکه میت تعلق گرفته است- و لیکن ترکه ، برای هر دو وافی نیست و دین یک حکم وضعی است نه حکم تکلیفی و، دلیلی بر ترجیح و اهمیت یک دین بر دیگری نیست و مثل جایی است که ترکه وافی به دین هر دو دائن نباشد اینجا نمی گویند که اگر یکی از آنها مسلمان باشد یا امام باشد پس ادائش اهم است و این جا هم همین گونه است که در نتیجه ترکه در احدهما تخییراً داده می شود.

جواب مرحوم حکیم  ;ایشان در مستمسک[3] این اشکال را اینگونه جواب داده است که در این جا درست است که حکم وضعی است ولی دوران بین تعیین و تخییر است زیرا که می دانیم دینی به حج تعلق گرفته است و چون که وظیفه اش افراد بوده است که دو عمل و دو دین مستقل است و أحد الدینین قابل انجام است نمی دانیم که آیا می توان ترکه را در عمره مفرده صرف کرد یا نه باید متعینا در حج إفراد صرف کرد و بر وصی یا وارث تصرف در ترکه جایز نیست مگر علم به مرضی بودن صاحبش باشد که صرف در حج یقینا مجزی و جایز است چون احتمال تعین عمره نیست ولی صرف در عمره مشکوک است که اگر دین به خصوص حج إفراد به ترکه تعلق گرفته باشد صرف در عمره جایز نیست و چون مال غیر و دین است وارث یا وصی تصرفی می تواند داشته باشد که رضا و جواز آن را احراز کند مانند موارد دوران میان تعیین و تخییر در حجیت و أمثال آن که مقتضای اصل در آن تعیین است پس لازم است که ترکه در حج صرف شود و نتیجه تعیین می شود .

اشکال : این بیان قابل دفع است چون در حقیقت وصی و یا وارث در اینجا که در اصل تعلق دین حج إفراد بالخصوص به ترکه میت شک می کند و بیش از جامع شک می شود که آیا دین است یا خیر و اصل عدم دین زائد است واین اصل برای خصوص حج جاری است و با اصل عدم دین برای جامع معارض نیست چون که دین حج به این مقدار معلوم است فلذا دین اول ، از ترکه ثابت می شود نه بیشتر و بقیه ارث شده و وجوب تعیین نفی می شود و اینجا از موارد دوران بین تعیین و تخییر نیست بلکه از موارد شک در مقدار دین است که آیا دین به اندازه جامع است که اقل است و یا حج است که اکثر از جامع است که این دین زائد نفی می شود مانند موارد شک در اصل دین بر میت و یا زیاده دین بر او که با اصل نفی می شود.

جواب دیگر : یک پاسخ دیگری غیر از جواب صاحب مستمسک ; در اینجا قابل طرح است به این نحو که اگر قبول کردیم که در زمان حیاتش اگر تزاحم شکل می گرفت حج افراد بر او واجب بود ظاهر روایات قضاء حج از ترکه میت و دین بودن آن این است که باید همان تکلیف لازم در زمان حیات پس از فوت ، از ترکه اش داده شود هر چند در زمان حیاتش تکلیف او بوده است و بعد از فوتش به نحو دین و حکم وضعی است به عبارت دیگر مقدار مناسک اضافی که در حج إفراد است نیز دین است که ترکه ، برای صرف بر آن وافی است و عرفاً میان حج إفراد و عمره مفرده أقل و أکثر است که با امکان صرف در أکثر ، واجب و متعین می شود و لااقل از احتیاط است و از این باب می توان گفت حواشی بزرگان از مرحوم میرزا ;[4] و مرحوم امام ;[5] و دیگران در اینجا بجاست .

در فرض دوم که وظیفه میت حج تمتع است قائل به سقوط قضاء می شود و نکته ایشان روشن است که فرموده است چون که یک مرکب واحد و واجب واحد است و ترکه وافی نیست بر آن پس قهرا ساقط می شود ولی در عین حال ممکن است کسی اینجا هم احتیاط کند که برخی هم احتیاط کرده اند .

ممکن است وجه این احتیاط یکی از این دو مطلب باشد:

 مطلب اول : این که از روایت انقلاب وظیفه حج تمتع به افراد در موارد تعذر و عجز - مثل زنی که نمی تواند اعمال عمره تمتع را انجام دهد تا روز عرفه – استفاده میشود که حجش به حج افراد تبدیل می شود و یا کسی که مُحرماً در روز عرفه به مکه برسد و نتواند اعمال عمره را انجام دهد این از مواردی است که ثابت شده است که حج ساقط نمی شود حال ممکن است کسی بخواهد از این مطلب ، برای بعد از موت هم استفاده کند به این نحو که : حال که حج تمتع متعذر است اصل حج ساقط نمی شود و تنها حج تمتع ساقط می شود .

نقد مطلب اول : این وجه قابل قبول نیست چون انقلاب حج تمتع به إفراد مقتضای روایت خاصه است که وارد شده است در خصوص حی و تعدی از آن به میت و حصول انقلابِ وظیفه اش بعد از مردن نوعی قیاس است .

مضافا به این که خود همان روایت هم گفته است که ینقلب حج تمتع به إفراد و عمره اش از و از آن استفاده نمی شود که اگر بر عمره حج إفراد هم متمکن نبود باز هم انقلاب شکل می گیرد .

مطلب دوم : استظهار از یک روایت است که مشایخ ثلاثه آن را نقل کرده اند :(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ وَ يَعْقُوبَ الْكَاتِبِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ زَيْدٍ النَّرْسِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَزْيَدٍ صَاحِبِ السَّابِرِيِّ قَالَ: أَوْصَى‏ إِلَيَ‏ رَجُلٌ‏ بِتَرِكَتِهِ‏ وَ أَمَرَنِي‏ أَنْ‏ أَحُجَ‏ بِهَا عَنْهُ فَنَظَرْتُ فِي ذَلِكَ فَإِذَا هُوَ شَيْ‏ءٌ يَسِيرٌ لَا يَكُونُ لِلْحَجِّ إِلَى أَنْ قَالَ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- فَقَالَ مَا صَنَعْتَ بِهَا قُلْتُ تَصَدَّقْتُ بِهَا قَالَ ضَمِنْتَ أَ وَ لَا يَكُونُ يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ- فَإِنْ كَانَ لَا يَبْلُغُ أَنْ يُحَجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَلَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ وَ إِنْ كَانَ يَبْلُغُ أَنْ تَحُجَّ بِهِ مِنْ مَكَّةَ فَأَنْتَ ضَامِنٌ.)[6]

امام 7 در این روایت می فرماید اگر مبلغ به حدی باشد که قادر بوده از مکه حج را انجام دهد ضامن هستی و نباید آن را تصدق می کردی و گفته می شود که این حج از مکه شامل حج افراد تنها هم میشود و معنایش این است که در موردش که حج تمتع بر میت واجب بوده به قرینه دور بودن و تکلیف وصی به این که از بلد خودش حج برود که معمولاً از مکه دور است و مبلغ برای آن وافی نبود لازم است برایش حج افراد از مکه بجا آورند.

نقد مطلب دوم : این وجه هم جواب داده شده است که معلوم نیست روایت ناظر به حج افراد باشد  بلکه ناظر به وصیت به حج است که وقتی کسی وصیت به حج کرد اگر وصیت بلدی هم باشد لکن مال کافی نباشد و حج میقاتی ممکن باشد باید انجام دهد زیرا که حتی المقدور باید وصیت انجام گیرد و اگر ترکه به اندازه حج میقاتی بود - که هزینه این نوع حج خیلی کمتر است - باید انجام می داد و امام 7 می خواهد بگوید در وصیت تاجایی که می تواند به آن عمل کند و اگر عمل نکرد ضامن است مضافاً بر این که روایت از نظر سند هم ضعیف است چون که عَلي بْن مَزيد یا  فرقد توثیق ندارد

بنابر این در این فرض دوم صحیح این است که وجوب قضاء ساقط می شود و مثل این مسئله جایی است که ترکه اش برای حج تمتع کافی نباشد ولی برای حج افراد و عمره هر دو کافی باشد اینجا هم مقتضای قاعده آن است که وجوب حج ساقط میشود – گرچه در اینجا احتیاط أولی است - چون ظاهر روایات قضاء این است که لازم است آن حجی که بر ذمه میت بوده است از ترکه اش - اگر وافی باشد- خارج شود و  قضا گردد و دلیل بر تبدل وظیفه بعد از موت به حج افراد و کفایت آن از تمتع نداریم

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 470

[2] العروة الوثقی ( المحشی)ج4 ، ص :459

[3] مستمسک العروة الوثقی، ج10 ؛ ص:249

[4] العروة الوثقی ( المحشی) ، ج4 ، ص : 459

[5] العروة الوثقی مع التعالیق الامام الخمینی ؛ ص:734

[6] وسائل الشيعة ؛ ج‏19 ؛ ص421[24877- 1- ]