درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 53 /  شنبه 10/11/88

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله 12: (أذا نذَرَ التصدقَ بالعين الزكوية فإن كان مطلقاً غير موقّت ولا معلّقاً على شرط لم تجب الزكاة فيها وان لم تخرج عن ملكه بذلك لعدم التمكُّن من التصرف فيها سواءٌ تعلّق بتمام النصاب أو بعضه نعم لو كان النذر بعد تعلّق الزكاة وجب اخراجها اولاً ثم الوفاءُ بالنذر) در اين مسئله از فرعى ديگر كه در رابطه با شرط پنجم از شرائط تعلق زكات است بحث مى شود و آن زكات مالى است كه مالكش نذر كرده آن را صدقه بدهد و مرحوم سيد اين مسئله را به سه قسم تقسيم مى فرمايند زيرا كه نذر تصدق يا نذر مطلق است يعنى نذر مى كند آن مال را تصدق بدهد بدون مقيد كردن آن به وقت خاصى و يا مشروط كردن آن به شرط معينى و يا نذر موقت به زمان معين است مثلا نذر مى كند در ماه مبارك رمضان اين مال را تصدق بدهد و يا نذر مشروط به شرطى است مثلا اگر اولاد دار شود آن مال را صدقه بدهد و در هر يك از اين سه قسم صور و فروضى را متعرض مى شوند. فرق نذر مطلق از دو نوع ديگر مشخص است يعنى نذر نه معلق بر شرطى است و نه مقيد به زمانى است و وجوب به مجرد نذر فعليّت مى يابد و منجز مى شود و فرق ميان نذر موقت يا مشروط در اين است كه نذر موقت وجوبش فعلى است ليكن واجب استقبالى است (واجب معلّق) ولى در نذر مشروط وجوب نذر هم قبل از تحقق شرط فعلى نمى باشد. اما قسم اول كه نذر مطلق و بلاقيد و بلاشرط است مرحوم سيد مى فرمايد اگر اين نذر قبل از زمان تعلق زكات باشد مانع از تعلق زكات خواهد شد و اما اگر بعد از تعلق زكات باشد مانع نمى شود بلكه ابتدا بايد زكات پرداخت شود و سپس نذر انجام شود. اما صورت اول مثلاً نذر كند قبل از تعلق زكات 200 درهمى را كه دارد همه اش و يا قسمتى از آن را تصدق بدهد زكات ندارد چون تمكن بر تصرف ندارد كه همان شرط پنجم است زيرا با اين نذر بر مكلف واجب مى شود آن مال را در جهت نذر صرف كند و صدقه بدهد و نمى تواند آن را اتلاف و يا به نحو ديگرى مصرف كند پس تمكن از تصرف در آن را تكليفاً ندارد اگرچه وضعاً از ملكش خارج نشده است ولذا مرحوم سيد مى فرمايد:(وإن لم تخرج عن ملكه بذلك) زيرا نذر موجب انتقال مال منذور به جهتى كه براى آن جهت ـ يعنى صدقه ـ نذر كرده است نمى شود و تا وقتى كه عمل تصدق را انجام ندهد مال او خواهد بود وليكن از جهت اينكه تمكن بر تصرف را ندارد و اين شرط است آن هم در تمام حول همانند شرايط ديگر پس زكات ندارد و اين مطلب مبنى است بر اينكه ما آن شرط پنجم را به آن گونه موسع ببينيم و قبلا گذشت كه آيا تمكن از تصرف كه از روايات خاصه استفاده شده است به معناى مطلق تمكن است حتى تكليفاً يا فقط تمكن تكوينى مقصود است مانند مال مدفون و مال مغصوب يا جايى كه حق ديگرى به مال تعلق گرفته است كه مانع از در اختيار مالك بودن است مانند مال مرهون يا محجور يا موقوف و آنجا عرض شد كه از روايات خاصه اين چنين مفهوم موسعى از تمكن تصرف كه حتى منع تكليفى را هم بگيرد استفاده نمى شود كه مثلاً اگر كسى واجب باشد مال معينى را در جايى صرف كند مثلاً به دائن بدهد و يا بر من تجب نفقته عليه هزينه كند ديگر زكات ندارد حتى اگر آن وجوب به عين مال زكوى بخورد و يكى  از مصاديق آن همين نذر است يعنى در چنين موردى مجرد منع تكليفى از اتلاف و تصرف وجود دارد و اين مانع از تعلق زكات نيست و تا زمانى كه مكلف آن مال را صرف نكرده و هزينه نكرده است زكات به آن تعلق مى گيرد. البته در نذر بحث است كه نذر چه مفادى دارد و آيا موجب تمليك به جهت نذر و يا خداوند متعال مى باشد يا نه و اين (لام) (لله علىّ) به چه معناست البته نذر تصدق دادن به فقرا تمليك به آن نيست چون منذور تصدق دادن است كه تا انجام نشود تمليك به آنان شكل نمى گيرد وليكن بعضى از فقها گفته اند لام در نذر تصدق افاده تمليك مى كند و شايد منسوب به شيخ هم همين است ولذا مرحوم ماتن اينجا گفته است (و ان لم تخرج عن ملكه) يعنى  كأنه مى خواهد آن قول را رد كند كه در اينجا به محض نذر تصدق مال به ملك جهت صدقه منتقل نمى شود اما برخى ديگر لام را لام تمليك عمل تصدق به خدا گرفته اند يعنى ناذر عمل منذور را به خدا تمليك مى كند و اين معقول است زيرا ملكيت امر اعتبارى است و از براى خداوند هم معقول بلكه واقع است و نذر مانند اجاره أعمال است كه اجير عمل خود را به مستأجر تمليك مى كند و اينجا هم همينطور با نذر منذور به خداوند متعال تمليك مى شود و ظاهر (لله) اين است كه در هر نذرى گفتن صيغه (لله) لازم است و اين به معناى تمليك منذور به خداست كه در نتيجه آن مال نيز به تبع آن متعلق حق خدا قرار مى گيرد چون كه موضوع آن عملى است كه ملك خدا است پس يك حقى از طرف مالك كه خداوند است در اينجا به عين تعلق مى گيرد و مانند عين مرهونه يا موقوفه مى شود و اين مانع از تعلق زكات خواهد بود. اين بيان تمام نيست به جهت اينكه لام در نذر به معناى تمليك نيست و جداً خلاف ظاهر است و خلاف فهم عقلائى و متشرعى و مستفاد از روايات باب نذر است بلكه باب نذر باب التزام و تعهد است و لام متعلق به التزام در برابر خدا است كه ناذر متعهد و ملتزم مى شود آن كار را انجام دهد و يا كارى را ترك كند و اصلاً با تمليك تناسبى ندارد و مقصود ناذرين هم نيست بلكه بخشى از امور منذوره ترك عادت  يا عمل است نه فعل عملى كه به نفع كسى يا جهتى باشد مانند نذر اين كه سيگار نكشد و اين مطلب روشن است علاوه بر اين كه چنانچه عمل تصدق كردن هم ملك خدا قرار گيرد باز هم به معناى تعلق حق خدا به آن مال نيست بلكه تا وقتى كه آن مال را صدقه نداده است ملك طلق وى است بنابر اين نذر هم مانند التزامات ديگر شرطى مى ماند كه التزامات در ضمن عقود است و يك نوع تعهد و التزام است كه اگر به فعل يا تركى تعلق گيرد تنها حكم تكليفى دارد و بيش از حكم تكليفى صدقه دادن آن مال حق كسى به آن مال تعلق نمى گيرد. و اين هم كافى نيست براى اينكه شرط پنجم در اينجا منتفى بشود و زكات تعلّق نگيرد. ولى مبناى مرحوم سيد همانجا هم گذشت كه توسعه بود و آنجا هم منذور التصدق را ضمن مصاديقى كه با شرط پنجم خارج مى شوند ذكر نمودند و ما در همانجا هم گفتيم كه اين تطبيق مورد قبول نيست البته يك فرض را بايد استثناء كنيم و آن اينكه اگر نذر تصدق به نحو نذر نتيجه باشد و نذر نتيجه هم صحيح و نافذ باشد آن گاه نتيجه فرق مى كند يعنى نذر هم مثل شرط ممكن است به فعل يا ترك تعلق بگيرد و ممكن است به نتيجه اى باشد مثلاً بگويد اگر خدا به من فرزندى داد اين گوسفند صدقه باشد نه اين كه آن را صدقه بدهد و يا أضحيه و يا عقيقه باشد كه اگر نذر نتيجه نافذ و واجب الوفا باشد آن مال از ملكش خارج مى شود چون كه صدقه و يا اضحيه و يا عقيقه مى شود البته شرط صحت نذر نتيجه آن است كه نتيجه مذكور در اختيار وى باشد مانند ايقاعات و يا اگر نياز به رضايت ديگرى باشد آن هم انجام شده باشد و خلاصه ولايت بر آن نتيجه را داشته باشد و شرايط آن محفوظ باشد. بنابر اين اگر نذر نتيجه را در صدقه قبول كرديم در نتيجه آن مال با نذر به نحو نذر نتيجه از ملك مالك خارج شده و شرط مالكيت در تمام حول منتفى مى شود و ديگر موضوع تعلق زكات منتفى مى شود يعنى ديگر شرط پنجم مانع نيست بلكه شرط چهارم يعنى مالكيت مرتفع است بنابر اين نذر نتيجه را بايستى استثنا كنيم وليكن ظاهراً مرحوم سيد ناظر به اين فرض نيست و ناظر به همان نذر فعل است نه نذر نتيجه چون تعبير ايشان صريح در آن است (اذا نذر التصدّق بالعين الزكوية)  و همچنين تعبير ديگر ايشان (وان لم تخرج عن ملكه بذلك). أما صورت دوم كه نذر مطلق را بعد از تعلق زكات و مرور سال انجام بدهد در رابطه با اين فرض فرموده است (نعم لو كان النذر بعد تعلق الزكاة وجب أخراجها اولاً ثم الوفاء بالنذر) يعنى اول بايد زكاتش را بدهد چون زكات ابتداءاً متعلق شده است و بعداً نذر كرده است مال را صدقه بدهد پس اين نذر مانع از تعلق زكات نبوده است چون زكات متعلق شده و زكات آن مال را بايستى بدهد ولى مرحوم سيد مى فرمايد زكات را ابتدا پرداخت كند و مابقى را صدقه بدهد ظاهر اين عبارت اشكال دارد يعنى معنايش اين است كه نذر به اندازه سهم الزكاة كه مثلا يك عشر است صحيح و نافذ نيست و در بقيّه و نُه عشر ديگر مال نذر تمام است چون مالك سهم الزكاة نيست و متعلق ملك فقراء قرار گرفته است كه در اينجا دو اشكال است. اشكال اول مطلب صاحب عروة معنايش اين است كه اين نذر در مقدار زكات آن مال باطل است با اينكه اينگونه نيست چون اگر چه زكات متعلق به عين است ولى اين سبب بطلان نذر نمى شود چون اين مالكيت جهت فقراء مانع از تصرف مالك در آن عشر نيست بلكه به مالك ولايت داده شده است آن را به قيمت پرداخت كند يعنى كل مال زكوى در اختيارش است حتى آن عشرى كه متعلق به زكات است پس هم قادر بر وفاء به نذر و هم اداء زكات است و هيچگونه منافات و يا تزاحمى ميان اين دو تكليف و دو حكم نيست، ليكن اگر قادر به پرداخت زكات از مال ديگرى نباشد ـ كه شايد نظر مرحوم سيد به همين فرض باشد ـ در اين صورت فتواى مرحوم سيد صحيح است يعنى نذر در مقدار سهم الزكاة به جهت مقدور نبودن باطل است و همچنين اگر نذر كرده است كه از ملك خود بپردازد يعنى مشروط به اين كه آن مال ملك خودش باشد صدقه بپردازد كه در اين صورت نيز در مقدار سهم الزكاة نذر وى صحيح نخواهد بود، زيرا مملوك وى نيست اگر چه مى تواند آن را مالك شود. پس اطلاق عبارت ايشان كه فرموده است (ثم الوفاء بالنذر) درست نيست. اشكال دوم اين است كه آنجايى كه مالك قادر نيست از مال ديگرى زكات را ادا كند و زكات را از عين مال بايد بدهد چرا نذرش در كل ساقط و باطل نباشد و مابقى را بايستى صدقه بدهد با اين كه نذر به كل آن مال تعلق گرفته بود و آن هم غير مقدور بود برخى در اينجا قاعده ميسور را مطرح ساخته و تمسك به قاعده ميسور كرده اند كه اينجا جاى قاعده ميسور نيست و كبراى قاعده ميسور هم صحيح نيست ليكن صحيح همين فتواى مرحوم سيد است زيرا نذر هم انحلالى است همانند انحلاليت در قراردادها و تعهدات ديگر مانند بيع دو شيىء با هم كه بعداً معلوم مى شود يكى از آن دو مال ديگرى است و بيع در مال اول صحيح است به جهت انحلالى بودن تمليك البته طرف مقابل خيار تبعّض صفقه را دارد بنابر اين نذر به اينكه كل مال را صدقه بدهد هم انحلالى است و هر مقدار از آن باطل باشد به جهت اين كه مثلاً ملك ناذر نيست نذر در مابقى صحيح و نافذ است مگر جائى كه نذر كننده مجموع را بما هو مجموع متعلق نذر خود قرار داده باشد نه كمتر و نه بيشتر به طورى كه اگر كمتر شود نمى خواهد آن را صدقه بدهد كه البته اين خلاف عرف عام و مقصود ناذرين است و اين فرض هم خارج از منظور ماتن است.