درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 400  ـ   شنبه  1392/8/4

بسم الله الرحمن الرحيم

تنبيه هفتم: در بيان انواع تزاحم هاست، كلمه تزاحم در كلمات اصوليون به معانى مختلفى اطلاق مى شود، و مى توان معانى تزاحم را به سه معنا برگشت داد.

معناى اول: تزاحم امتثالى است كه اين اصطلاح مرحوم ميرزا(رحمه الله) مى باشد كه البته شايد قبل از ايشان هم بوده است ولى تعريف دقيق و قواعد و احكام و معناى آن را ايشان منقح كرده و شرح داده.

معناى دوم: تزاحم ملاكى است كه اصطلاح صاحب كفايه(رحمه الله) مى باشد و ايشان در بحث اجتماع امر و نهى اصطلاح تزاحم را مطرح كرده اند و تزاحم در كفايه به اين اصطلاح دوم معروف است.

معناى سوم: تزاحم به اصطلاح شهيد صدر(رحمه الله) است و آن تزاحم حفظى است و اين سه نوع تزاحم را در اين تنبيه شرح مى دهيم.

الف ـ تزاحم امتثالى: اين نوع تزاحم در جايى است كه دو حكم فى نفسه با هم تنافى ندارند ولى چون مكلف بر امتثال هر دو قادر نيست مى گويند اين دو تكليف در مرحله امتثال يا به تعبير ديگر در مرحله فعليت مجعول آنها با هم تنافى پيدا كرده و قابل جمع نيستند ولذا برخى آن را به تزاحم دو حكم در مرحله امتثال تعريف كرده اند و شهيد صدر(رحمه الله) به طور دقيق تر آن را به تزاحم دو حكم در مرحله فعليت مجعول تعريف و تعبير كرده است يعنى نمى تواند مجعول هر دو جعل با هم فعلى شوند، بلكه يا فعليت هر دو مشروط به ترك ديگرى است و يا يكى مطلق بوده و ديگرى مشروط، و اين نوع تزاحم از باب تعارض خارج است زيرا كه در مرحله جعل و مبادى آن ميان آنها تنافى نيست و هر كدام به فعلى و متعلقى غير از متعلق ديگرى تعلق دارد و فقط هر دو با هم مقدور و قابل امتثال نيستند و چون كه ادله ناظر هستند به جعل ـ نه فعليت مجعول و تحقق موضوع و شرط آن ـ بنابر اين تكاذب در دو دليل ـ كه همان تعارض است ـ ايجاد نمى شود يعنى بنابر اين كه قدرت در تكاليف اخذ نشده باشد اصلاً تعارض با هم ندارند و اگر قدرت در تكليف اخذ شده باشد اگر قدرت تكوينى اخذ و قيد باشد و ترتب امكان داشته باشد اطلاق دو دليل تعارض دارد ولى اصلش تعارض ندارد اما اگر قدرت اخذ شده به معناى اعم شامل عدم اشتغال به واجب اهم يا مساوى باشد و ترتب هم ممكن باشد اصلاً تعارضى در كار نيست ولى اگر قدرت اخذ شود و ترتب هم ممكن نباشد در اين صورت بازگشت دو دليل مطلقا به تعارض است و بين دو جعل تنافى ايجاد مى شود ـ تنافى به دو جعل سرايت مى كند ـ چون اگر هر دو را طلب كند طلب جمع بين ضدين بوده كه محال است و اگر يكى يا هر دو را به نحو مشروط طلب كند اين ترتب است كه آن نيز محال است پس تزاحم امتثالى بنابر امكان ترتب يا مطلقا از باب تعارض خارج است و يا اگر تعارض دارد اطلاقش تعارض دارد ليكن بنابر مبناى صاحب كفايه(رحمه الله) كه قدرت را شرط در تكليف مى داند و ترتب را هم محال مى داند داخل در تعارض مى شود.

پس اين كه تنافى در جعل نباشد متوقف است بر اين كه يا اصلاً قدرت در تكليف شرط نباشد و تنها عقل به عدم تنجز در موارد عجز حكم كند يا اگر قدرت در تكاليف شرط است ترتب ممكن باشد كه اگر ترتب ممكن باشد يا اصلا تعارض نيست در صورتى كه قدرت را به معناى اعم گرفتيم و اشتغال به واجب اهم را هم عجز محسوب كرديم ـ كه مختار ما اين بود ـ و اگر فقط قدرت تكوينى را قيد لبى گرفتيم اطلاق دو دليل با هم تعارض مى كنند ولى اصل وجوب در فرض ترك ديگر محفوظ خواهد بود و لذا گفته شده است كه تزاحم امتثالى از باب تعارض در جعل نيست ـ كه تفصيل اين بحث قبلاً گذشت ـ شايد از آنجا كه صاحب كفايه(رحمه الله)ترتب را محال مى داند و قدرت را هم شرط در تكليف مى داند تزاحم امتثالى را نياورده و تزاحم را همان تزاحم ملاكى قرارداده است.

حاصل اين كه تنافى بين دو حكم در مرحله فعليت مجعولين يا مرحله امتثال تزاحم امتثالى است و اين تنافى به جعل سرايت نمى كند و لذا از باب تعارض نيست مگر بر مبناى كسى كه قدرت را قيد تكليف دانسته و ترتب را محال مى داند كه تنافى به جعلين سرايت مى كند زيرا كه مدلول كبراى جعل مى باشد و فعليت مجعول مربوط به تحقق موضوع وشروط جعل است.

ب ـ تزاحم ملاكى: كه اين نوع تزاحم را صاحب كفايه(رحمه الله) در بحث اجتماع امر و نهى بيان كرده است و فرموده بنابر امتناع اجتماع امر و نهى اين دو حكم با هم تزاحم مى كنند مقصود آن است كه ملاك دو حكم در مرحله تاثير در جعل حكم با هم تزاحم مى كنند ولذا بايد تزاحم ملاكى را اين چنين تعريف كرد: (تزاحم بين مقتضيات و ملاكات احكام در مقام تاثير در جعل حكم) و اين دو ملاك كه مصلحت امر و مفسده حرمت است از آنجا كه در يك موضوع قابل جمع هستند در تأثير و اقتضاى جعل حكم با هم تنافى پيدا مى كنند زيرا كه فعل واحد ثبوتاً و در مبادى نمى تواند بيش از يك حكم داشته باشد و مولى يا بايد فعل واحد را بخواهد يا نخواهد و ثبوتاً اين كه هم بخواهد و هم نخواهد ممكن نيست پس جعلشان با هم ممكن نيست و در مبادى ميان دو حكم تنافى پيش مى آيد و در نتيجه مقام جعل وجوب يا حرمت دو ملاك و دو مقتضى با هم كسر و انكسار مى كنند و شارع مى بيند كدام اقوى و غالب است  و طبق آن حكم را جعل مى كند پس اگر مصلحت غالب بود، وجوب را جعل مى كند و چنانچه مفسده غالب بود يا ترك با مصلحت واجب قابل جمع بود ـ مانند موارد مندوحه ـ حرمت را جعل مى كند و اگر متساويين باشند نه وجوب را جعل مى كند و نه حرمت، پس تزاحم ملاكى مربوط به فعليت مجعول نيست بلكه مربوط به اصل حكم و جعل مولاست و مولا نمى تواند هر دو را جعل كند از آن به تزاحم ملاكى تعبير مى كنند چون ملاك اين جعل با آن جعل در مقام تأثير در جعل تكليف با هم تزاحم مى كنند و اين تزاحم در ميان مقتضيات جعل احكام مربوط به مبادى جعل است كه نتيجةً موجب تنافى بين دو دليل و تكاذب  ميان آنها مى شود زيرا اگر هر دو قابل جعل نباشند دليل دو حكم با يكديگر تكاذب مى كنند و اين نوع از تزاحم در باب تعارض داخل مى شود و موارد اين تنافى ميان دو جعل سه مورد است.

مورد اول: موارد اجتماع امر و نهى بنابر امتناع.

مورد دوم: جائيكه ضدين لا ثالث لهما است يعنى ضدينى كه ترك احدهما موجب تحقق قهرى ديگرى است كه قبلاً گفته شد در آن ترتب ممكن نيست و باز جعل ممكن نمى شود و

تنافى به دو جعل سرايت مى كند زيرا كه ديگر نه مى شود هر دو را مطلقا جعل كرد و نه مشروط و نه به نحو ترتب چون كه تحصيل حاصل است مثل امر به حركت و به سكون يا امر به جهر در قرائت و اخفات در آن كه امر به هريك مشروط به ترك ديگرى هم محال است چون تحصيل حاصل است در اين جا هم دو جعل با هم تنافى پيدا مى كنند و بايد يكى يا هر دو ساقط شوند يعنى دو مقتضى در مقام جعل با هم تنافى مى كنند و اگر يكى غالب باشد مقتضاى آن جعل مى شود و اگر مساوى باشند هيچ كدام جعل نمى شود.

مورد سوم: مورد ضدينى است كه ثالث دارند ولى تضادشان دائمى است بنابر مبناى مرحوم ميرزا(رحمه الله) كه در تضاد دائمى مى گفت بين دو دليل تعارض مى شود و نمى شود دليل را بر امر ترتبى و مشروط حمل كرد پس اين مورد هم به تزاحم ملاكى ملحق مى شود كه اگر بتوانيم ملاك يكى را احراز كنيم همان حكم ثابت خواهد شد.

فرق هاى تزاحم امتثالى با ملاكى

1) تزاحم امتثالى تنافى دو جعل نيست بلكه تنافى دو مجعول فعلى است به خلاف تزاحم ملاكى كه مربوط به جعل است و جعل دو حكم ممكن نيست.

2) اين فرق دوم مترتب بر فرق قبلى است و آن اين است كه تزاحم ملاكى از نظر خطابات در باب تعارض داخل مى شود يعنى اگر دو خطاب داشتيم اين دو خطاب با هم در مورد تزاحم ملاكى تعارض مى كند و بايد يكى از دو جعل نباشد و چون مدلول خطاب جعل است تكاذب بين دو خطاب مى شود و تعارض هم تكاذب و تنافى دو دليل است.

بنابراين فرق دوم اين است كه تزاحم امتثالى داخل در باب تعارض نيست وليكن تزاحم ملاكى در باب تعارض داخل است.

3) سومين فرق اين است كه تزاحم امتثالى چون مربوط به فعليت مجعول است ربطى به شارع ندارد و مربوط به تشخيص موضوع و يا شرط حكم است كه كار عقل مى باشد و كسانى كه مرجحات باب تزاحم را در مرحله امتثال عقلى مى دانند آن را به نكته قيد لبى به ورود و رفع موضوع بر مى گردانند ـ كه صحيح نيز همين است ـ و تشخيص اين كه كدام فعلى است مربوط به مكلف است و مكلف آن را تشخيص مى دهد مثل تشخيص همه قيود ديگر مثلا اين كه استطاعت از براى حج دارد يا ندارد برخلاف تزاحم ملاكى كه مربوط به شارع است و مكلف نمى تواند تشخيص دهد كه كدام مصلحت يا مفسده موجود است با نيست و يا غالب و اهم است يا نيست و تشخيص اين كه كدام ملاك در موارد تزاحم موجود و يا غالب و اهم است دست مكلف نيست و كار مولا است.

ج ـ تزاحم حفظى:  تعريف آن به اين صورت است كه: تزاحم احكام الزامى ـ وجوب يا حرمت ـ با احكام ترخيصى و اباحه اقتضايى در موارد جهل و اشتباه مى باشد; يعنى احكام واقعى مثل وجوب صلاه و حج با مباحاتى كه اباحه آن ها اقتضايى است و براساس مصلحت در تسهيل و اباحه باشد نه لا اقتضائى و به جهت عدم ملاك لزومى باشد در صورتى كه مكلف جاهل به مورد آنها باشد ـ چه به نحو شبهه حكمى و چه موضوعى ـ در مقام حفظ ظاهرى و وظيفه عملى با هم تزاحم خواهند كرد يعنى اگر موارد اين احكام واقعى مباح اقتضايى با احكام واقعى لزومى معلوم باشد در مقام حفظ هم تزاحمى با هم ندارند ولى خيلى از اوقات براى مكلف ـ به جهت عدم علم و اشتباه چه به نحو شبهه حكمى و چه مصداقى و موضوعى ـ مورد اين احكام مشتبه مى شود و شك مى كند كه اين فعل واجب است يا مستحب است يا حرام است يا مباح است و شارع وقتى مجموع اين موارد شك و اشتباه و التباس را ملاحظه مى كند و يا بايد حكم ظاهرى به ايجاب احتياط جعل كند تا ملاكات واقعى احكام الزامى را حفظ كند و مصلحت تسهيل و اباحه اقتضايى را هدر دهد و بالعكس حكم ظاهرى برائت و ترخيصى را جعل كند و احكام الزامى واقعى و ملاكاتشان را هدر دهد و اين تزاحم دو نوع حكم واقعى ـ الزامى و ترخيصى  اقتضائى ـ در مقام حفظ ظاهرى و مقام وظيفه عملى مكلفين است كه نوع سوم تزاحم در اصطلاح شهيد صدر(رحمه الله)است.

اين نوع تزاحم با هر دو تزاحم گذشته فرق مى كند از اين جهت كه تزاحم بين جعلين نيست چون هر كدام از احكام واقعى الزامى و ترخيصى اقتضايى در موضوع خودش قرار دارد و تصويب هم كه درست نيست و جهل رافع آنها نيست و از اين نظر شبيه تزاحم امتثالى است يعنى ميان دو جعل واقعى تنافى در كار نيست و از طرفى مانند تزاحم ملاكى است از اين جهت كه ميان حفظ ملاكات الزامى و ملاك تسهيل واباحه اقتضايى در مرحله شك و اشتباه و حفظ ظاهرى تزاحم شكل مى گيرد و شارع نمى تواند طبق هر دو حكم ظاهرى حافظ قرار دهد و بايد يكى را فداى ديگرى كند و اين كار شارع است كه كدام را اهميت بدهد و عقل مكلف در ترجيح يكى از آن دو بر ديگرى در مقام حفظ ظاهرى نقشى ندارد و مربوط به شارع است و عقل نمى تواند بگويد كدام مصلحت و ملاكش مهم تر است يعنى اين جا هم تزاحم بين دو نوع ملاك و حكم واقعى است منتها در طول جهل ـ حكم عقل به وجوب احتياط عقلى با برائت عقلى ربطى به حكم ظاهرى ندارد و مربوط به مرحله تنجز و حسن عقوبت و يا قبح آن است و در طول عدم جعل حكم ظاهرى از طرف شارع مى باشد ـ و اين نوع از تزاحم با هر دو نوع اول و دوم فرق مى كند كه آن دو تزاحم در خود احكام واقعى جارى است به لحاظ مرحله فعليت مجعول يا مبادى و ملاكات جعل وليكن اين تزاحم حفظى در مرحله احكام ظاهرى و جعل وجوب احتياط يا جعل برائت است كه حكم ظاهرى به طريقى است نه واقعى و اين تزاحم در مرحله طولى نسبت به احكام واقعى و در موارد جهل و اشتباه موارد احكام واقعى است و لذا از آن تعبير مى شود به تزاحم حفظى كه مراد حفظ ظاهرى و تزاحم در مرحله حكم ظاهرى است.

هر كدام از اين سه نوع تزاحم، احكام خودش را دارد تزاحم حفظى در بحث جمع بين حكم ظاهرى و واقعى به كار مى آيد و تزاحم امتثالى هم با احكامش بحث شد; تزاحم ملاكى هم در بحث اجتماع امر و نهى از آن بحث مى شود، و در آنجا در دو جهت از تزاحم ملاكى بحث مى شود:

جهت اول: در امكان و اثبات ملاكين بعد از اسقاط دو دليل بحث مى شود.

جهت دوم: در اين نكته بحث مى شود كه اگر فرض كنيم ملاك را احراز كرديم آيا مرجحات باب تزاحم در آن جارى است يا خير و برخى اشتباهاً مرجحات باب تزاحم امتثالى را در آن جارى مى كنند و آيا اگر جارى نيست احكام تعارض و تساقط در آن حاكم است يا بايد تفصيل داده شود و اين دو جهت را ما در يكى از تنبيهات باب اجتماع امر و نهى مفصل بحث خواهيم كرد لهذا در اينجا از آن صرف نظر مى كنيم تا تكرار نشود.