درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 472  ـ  1393/7/19

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در فتواى مشهور بود كه در بحث صلات در دارمغصوب تفصيل داده بودند كه اگر حرمت معلوم باشد و بداند كه آنجا مغصوب است آن عبادت و صلات باطل است اما اگر نداند و جاهل به حرمت باشد به جهل حكمى يا موضوعى، عبادت صحيح است و اعاده لازم ندارد با اين كه مشهور در اصول، امتناعى هستند ولى در فقه قائل به اين تفصيل شده اند و اين رويكرد منشا اين سوال شده است كه چرا موضع گيرى فقهى مشهور با موضع گيرى اصوليشان فرق كرده است چون اگر امتناعى شوند و بگويند امر و نهى در يك مجمع ـ ولو به دو عنوان ـ جمع نمى شود در اين صورت امتناع و تضاد مستلزم تنافى در جعل و تعارض است كه اگر حرمت را مقدم شمردند حرام مى شود و ديگر مصداق واجب واقع نمى شود چه مكلف، جاهل به حرمت باشد و چه نباشند و لذا در جاهاى ديگر از تعارض دليل دو حكم، بين فرض علم و جهل تفاوتى قائل نمى شوند چون تنافى در اصل جعل است و مثل تزاحم مربوط به مرحله امتثال و تنجز يا وصول نيست پس چرا در فقه به اين تفصيل ـ كه در فرض جهل عبادت صحيح بوده و اعاده لازم ندارد ـ قائل شده اند و اين موضوع بحث تنبيه ششم است.

عرض شد كه آقايان در اين جا وجوهى را ذكر كرده اند; شهيد صدر(رحمه الله)در اين جا حدود نه يا ده وجه مطرح كرده است^([1]) كه برخى از آنها در كلمات مرحوم صاحب كفايه(رحمه الله) آمده است^([2]) و برخى هم در كلمات اصوليين بعد از صاحب كفايه(رحمه الله) ذكر شده است و برخى را نيز خود ايشان اضافه كرده اند و مى توان اين وجوه را به دو دسته تقسيم كرد يك دسته وجوهى كه بر مبناى امتناع قابل ذكر است و وجوهى كه مبتنى است بر قول به جواز.

اما مى توان بنابر قول امتناع وجوهى را براى تفصيل مذكور مى توان ذكر كرد كه در كفايه به سه وجه از آنها اشاره شده است .

وجه اول: اينكه ادعا شود كه احكام تكليفى و وجوب و حرمت با هم تضاد دارند ولذا در مورد اجتماع بين اطلاق امر و نهى تنافى و تعارضى ايجاد مى شود وليكن اين تنافى و تضاد در احكام فعليه است نه در مرحله انشا و جعل حكم، زيرا جائى كه حكم محرك بالفعل بوده و امر و نهى يا زجر وبعث و تحريك فعلى و بالحمل شايع باشد، با هم تضاد پيدا مى كنند و الا در مرحله انشاء تضادى وجود ندارد و برخى مانند محقق اصفهانى(رحمه الله)اصلا تكليف را بعث بالحمل الشائع معنى كرده است و تضاد هم بين بعث و زجر بالحمل الشايع است و اين بحث و تحريك و يا زجر بالحمل الشائع فرع وصول وتنجز است و تا انسان عالم نباشد فعليت ندارد و تا فعليت نباشد تضاد هم در كار نيست و اگر تضاد نباشد امتناع هم نيست چون وجهش تضاد است لهذا جائى كه مكلف عالم به هر دو باشد امتناع و تنافى هست زيرا كه بعث و زجر بالحمل الشايع و وجوب و حرمت فعلى در يك فعل ممتنع است ولى در جائى كه مكلف جاهل به حرمت است تنافى و تضادى در كار نيست و امر مى تواند اطلاق داشته باشد زيرا كه نهى و زجر فعلى نمى باشد.

اشكال: اين وجه قابل قبول نيست زيرا كه اولاً: ما قبلاً گفتيم كه مبادى احكام شرعى متضاد مانند وجوب و حرمت بر يك معنون بنابر امتناع در صورتى كه تركيب اتحادى باشد قابل جمع نيستند يعنى كسى كه امتناعى است در مبادى حكم قائل به تضاد و امتناع است و فعليت حكم به اين معنا همان فعليت اراده و كراهت يا تصدى گرى مولوى است كه با هم تضاد دارد و منوط به علم و جهل مكلف نيست و آنچه را كه شما فعليت مى ناميد مرحله تنجز حكم است كه بعد از مرحله اراده و كراهت يا تصدى گرى مولوى و مبادى جعل است پس تنجز و وصول منشا تضاد نيست و لهذا در امتناع و تضاد، فرقى بين علم و جهل نيست و اگر مولى واقعاً نسبت به فعلى مبغوضيت و كراهت داشته باشد ديگر نمى تواند حب واراده تصدى تحصيل آن را داشته باشد.

ثانياً:اگر كسى بگويد تنافى  ميان احكام در مرحله فعليت به معناى تنجز است بايد در باقى موارد تعارض و تنافى نيز به همين قائل شود و در مثل اكرم العلما ـ كه امر شمولى است ـ يحرم اكرام الفاسق كه شما قائل به تعارضيد چه مكلف عالم به هر دو حكم باشد و چه نباشد هم بايد آن را بگوئيد كه قائل نيستند و تعارض را در آنها واقعى مى دانيد واحدهما و يا هر دو دليل را واقعاً مقيد بغير مورد تعارض و اجتماع آنها مى كنيد و با اين وجه مذكور در آنجا نيز جارى است .

وجه دوم: اين وجه كه در كفايه نيز به آن اشاره شده است كه احكام تابع مصالح و مفاسد بماهى هى نمى باشند بلكه بما هى موثر در حسن و قبح عقلى مبادى احكام هستند و مصلحت و مفسده اى كه موثر است در حسن شدن يا قبيح شدن فعل ، حكم و مراد است و احكام عقلى به حسن و قبح هم مبتنى بر وصول آن مصلحت و يا مفسده است و جهل عذر عقلى است و بنابراين در جائى كه احدالحكمين ـ حرمت ـ واصل نباشد قبح عقلى در كار نخواهد بود و چون به مكلف نرسيده حرمت در آن نيست و وجوب فعلى مى گردد به خلاف جائى كه هر دو حكم واصل است .

اشكال: بر اين وجه هم اولاً: نقض بالا وارد است.

ثانياً: اين مبنا هم درست نيست زيرا كه احكام ثبوتاً و اثباتاً و به حسب اطلاق ادله آنها تابع وجود واقعى موضوعات و يا مصالح و مفاسد است نه وجود علمى و واصل آنها، بله، جائى كه ملاك يك حكم مشخص و معلوم شود كه حسن و قبح عقلى باشد و آن هم مبتنى بر وصول باشد اين وجه جا دارد ولى اين خارج از بحث و بر خلاف اطلاق ادله (صل) و (لاتغصب) است.

وجه سوم: اين وجه هم در كفايهذكر شده است كه صاحب كفايه(رحمه الله) بيشتر بر اين تكيه كرده است ايشان مى گويد بنابرامتناع هر چند امر ساقط مى شود و نماز در مكان مغصوب مشمول اطلاق صل نخواهد بود ولى ملاك امر هست ـ ولو از باب بقاى دلالت التزامى أمر بر ملاك بر حجيت ـ و چون ملاك محفوظ است اگر حرمت غالب شود و مكلف عالم به حرمت باشد نمى تواند با انجام آن فعل قصد قربت نمايد و نماز ـ مثلاً ـ باطل است چون كه قصد قربت از او متمشى نخواهد بود پس عمل از اين جهت باطل مى شود اما اگر جاهل به حرمت باشد مى تواند قصد قربت كند چون فكر مى كند كه آن مكان، مكانى مباح است و ملاك را هم كه واقعاً دارا مى باشد گرچه خطاب ندارد ولذا عبادت صحيح واقع مى شود و امرش ساقط مى گردد زيرا كه تحقق ملاك أمر موجب سقوط آن است البته ممكن است كسى بگويد اين گونه قصد امر، قصد امر تخيلى است ليكن اولا: قصد امر تخيلى هم براى قصد قربت كافى است و ثانياً: قصد ملاك كه وجودش واقعى است كافى است بلكه قصد امتثال امرى كه مقيد است به غير اين فرد هم جداً ممكن است زيرا هر چه كه غرض از امرى را ايجاد مى كند مى توان به نيت و داعى امتثال آن أمر انجام داد زيرا كه تحقق غرض هم امتثال و مسقط امر است پس مى تواند امتثال آن امر مقيد را هم قصد بكند اگر علم به حرمت نداشته باشد.

پس اين تفصيل درست مى شود كه بنابرامتناع و امكان احراز ملاك در مجمع چنانچه مكلف جاهل به حرمت باشد قصد قربت از وى متمشى مى گردد و عمل صحيح و مجزى است يعنى مسقط امر خواهد بود هر چند اطلاق واجب شامل مجمع نباشد و طبق اين وجه ايشان اين تفصيل را در فقه قبول كرده اند.

اشكال: برخى به اين وجه اين گونه اشكال كرده اند كه تقرب در اين جا امكان ندارد زيرا كه مصلحت، مغلوبِ مفسده حرمت است و اين فعل، فاقد صلاحيت مقربيت است چون كه محبوبيت آن، مغلوب مبغوضيت آن است و تقرب واقعى شكل نمى گيرد.

نقد اشكال: اين اشكال وارد نيست زيرا كه ايشان تقرب واقعى را يك امر واقعى دانسته اند با اين كه تقرب غير از انقياد چيز ديگرى نيست و انسان ممكن است با حرام واقعى انقياد كند مانند كشتن خودى به خيال اين كه دشمن عدوّ مولى است و تقرب غير از انقياد چيز ديگرى نيست و با جهل به حرمت انقياد امر در مانحن فيه حاصل مى شود و از اين جهت محذورى ندارد. چرا، اگر علم به مفسده و يا حرمت داشت امكان انقياد و تقرب نبود ليكن فرض آن است كه جاهل به حرمت است .

صحيح در رد اين وجه آن است كه مبناى دوم غلط است زيرا كه احراز ملاك دليل خاص مى خواهد و با دليل امر نمى شود ملاك را احراز كرد چون يا بايد به دلالت التزامى امر، ملاك احراز شود كه با سقوط وجوب كه مدلول مطابقى امر است دلالت التزامى هم ساقط مى شود و يا بايد با اطلاق ماده و متعلق امر ملاك ثابت شود كه نسبت به آن هم قبلاً گفتيم كه دو دلالت در عرض هم در امر وجود ندارد بلكه دلالت أمر بر ملاك طولى و التزامى است و ثانيا: اگر در ما نحن فيه به اين مطلب ملتزم شديد نقض فوق هم وارد مى شود كه بايد در موارد ديگر از تنافى و تعارض ميان دو دليل مانند أمر شمولى و انحلالى يا دليل نهى هم، ملاك را احراز كرد و صحت عبادت را در فرض جهل به حرمت را قائل شويد كه كسى قائل نيست اين سه وجه مبتنى بر امتناع است كه در كفايه آمده است.

وجه چهارم: اين وجه را هم شهيد صدر(رحمه الله) از سنخ دو وجه اول و دوم ذكر كرده است كه نمى دانم در كلمات گذشتگان هست يا خير البته با مبانى برخى جور است كه كسى بگويد جائى كه علم به حرمت نيست امتناع هم نيست چون اطلاق امر براى صورت جهل مكلف به حرمت اشكالى ندارد چون مجهول الحرمه مى باشد و اين كه مجهول الحرمه بما هو مجهول الحرمه واجب باشد تضاد و اشكالى ندارد زيرا كه اين دو تكليف متضاد در يك رتبه جمع نشده اند بلكه موضوع وجوب متأخر از حرمت است و اين ها در يك رتبه جمع نشدند تا اجتماع ضدين حاصل شود ممتنع باشد بلكه شرط است كه متضادين يعنى وجوب و حرمت در يك رتبه باشد و وقتى اختلاف رتبه هست تضاد و تمانعى نيست.

اشكال: اولاً: تضاد بين احكام مربوط به وحدت زمان است و وحدت رتبه لازم نيست و امكان ندارد حرمت و وجوب ولو اينكه در طول هم باشند در يك زمان با هم ديگر در يك موضوع جمع شوند.

ثانياً: اين كه وجوب اطلاق داشته باشد و شامل فرض جهل به حرمت شود به اين معنى نيست كه مجهول الحرمه بما هو مجهول الحرمه موضوع وجوب قرار بگيرد تا اين كه وجوب در طول حرمت بلكه موضوع وجوب همان فعل در مجمع است در فرض جهل به حرمت، چرا كه اطلاق، نفى قيود است نه جمع القيود و وجوب بر معنونى است كه حرمت هم بر آن قرار دارد و اطلاق مى گويد ذات صلات در مجمع كه غصب و حرام است در مورد جهل واجب است پس اطلاق امر نسبت به جائى كه جهل به حرمت داريم بدان معنا نيست كه مجهول الحرمه قيد وجوب شود تا تعدد رتبه و طوليت شكل بگيرد و ثانياً اگر اين گونه باشد كه اطلاق جمع القيود باشد و تعدد رتبه هم در دفع تضاد و احكام كافى باشد مى توان در فرض علم به حرمت هم به همين قائل شد كه وجوب عارض بر معلوم الحرمه باشد و حرمت هم در طول وجوب قرار بگيرد تا امتناع رخ ندهد البته در مورد اين نقض محذور ديگرى در كار خواهد بود و آن عدم امكان امتثال هر دو تكليف و لغويت از جهت آن كه محذور ديگرى است .

وجه پنجم: اين وجه مبتنى بر اين است كه امتناعى شويم به نكته اى كه در كلمات مرحوم ميرزا(رحمه الله)براى امتناع در بحث امر به صرف الوجود و نهى از فرد بود مثل (صل و لا تصل فى الحمام) آمده بود كه يكى از وجوهى كه ذكر شد اين بود كه درست است كه امر به صرف الوجود بدلى است و شمولى نيست و مكلف مى تواند آن را در غير فرد محرم در مجمع امتثال كند و بالدقه بين مدلول مطابقى اين امر و نهى تنافى نيست ولى مدلول التزامى أمر مستلزم تنافى است چون امر به صرف الوجود مستلزم اباحه و ترخيص در تطبيق واجب بر تك تك افراد آن است كه يكى هم اين فرد محرم است پس از يك طرف مى گويد اين فرد حرام است و از طرف ديگر مى گويد مباح و جايز است كه واجب را در ضمن آن انجام دهى و اين ترخيص هم ضد حرمت است و اجتماع ضدين شكل مى گيرد.

طبق اين مبنا براى امتناع گفته مى شود اين ترخيص كه دلالت التزامى امر است در جايى است كه حرمت واصل باشد تا تضاد و تنافى درست شود اما جائى كه حرمت واصل نباشد و برائت شرعى يا عقلى از حرمت جارى باشد و ترخيص در آن باشد ديگر چنين حرمت غير منجزى با ترخيص التزامى امر منافات ندارد پس تضاد و تنافى به لحاظ مدلول التزامى هم وجود ندارد چون ترخيص در حرمت غير منجز ممكن است.

اشكال: اين ترخيص التزامى اباحه و ترخيص واقعى است كه با حرمت غير منجز هم منافات دارد زيرا كه از سنخ وجوب جامع و صرف الوجود است كه واقعى است كه با برائت شرعى يا عقلى كه قابل جمع با حرمت واقعى است قابل قياس نمى باشد .

البته مى توان يك بيان ديگرى هم براى اين وجه ذكر كرد و آن اين است كه گفته شود ترخيص دليل لفظى كه نداشت بلكه به حكم عقل بود و عقل بيش از اين حكم نمى كند كه جامع ترخيص اعم از واقعى و ظاهرى در تطبيق صرف الوجود بر افراد باشد و اين منافات با حرمت واقعى غير منجز ندارد .

اشكال: مقصود از عقل در اينجا عقل نظرى است كه ملازمه را كشف مى كند ولى طرف ملازمه و ترخيصش كه لازمه وجوب واقعى صرف الوجود است همان ترخيص واقعى است البته ما اصل چنين استلزامى را قبول نداشتيم ولى اگر هم باشد عقل ملازمه را درك مى كند اما متلازمين بايد از يك سنخ باشند و نمى شود يكى واقعى و ديگرى ظاهرى باشد و اگر وجوب واقعى است ترخيص هم بايد واقعى باشد بنابراين وجه پنجم به هر دو بيانش قابل قبول نمى باشد.