درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 496  ـ  دوشنبه  1393/10/15

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در بيانى بود كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)^([1]) در رد بيان مرحوم صاحب فصول(رحمه الله)^([2]) داشتند كه گفته شد كه به دو بيان قابل تقريب است .

تقريب اول: بيان اول اين بود كه اگر حرمت خروج بعداز دخول ساقط شود و وجوب غيرى يا نفسى بيايد كه اين معقول نيست و مستلزم جهل آمر است كه در شارع مقدس معقول نيست بلكه حتى در غير شارع هم مستلزم تهافت در لحاظ آمر است كه محال است چون كه هر چند زمان حرمت قبل از زمان وجوب است و دو حكم در يك زمان جمع نشدند كه اجتماع ضدين حاصل شود ولى متعلقشان يك فعل و در يك زمان است و آن خروج بعد از دخول است كه اين مى خواهد قبل از دخول حرام باشد و بعد از دخول واجب باشد و متعلق و فعل واحد، يا مصلحت غالبه دارد يا مفسده غالبه و نمى شود واجد هر دو باشد و آمر معمولى هم به اين نكته ملتفت است كه اگر اين متعلق واحد در زمان واحد مصلحت غالبه دارد ديگر چرا براى آن حرمت جعل كند و اگر مفسده غالبه دارد چرا برايش وجوب جعل كند مگر اين كه جهل داشته باشد مثلاً اول فكر مى كرده مفسده دارد و بعدا فهميده است كه داراى مصلحت است كه اين خارج از فرض است زيرا فرض اين است كه هر دو حكم از ابتداء مجعول است پس تعدد زمان وجوب و حرمت كه متعلق واحد دارند در رفع امتناع كافى نيست و معيار، به تعدد زمان متعلق است .

آقاى خويى(رحمه الله)^([3])مطلبى را هم بر اين تقريب فوق اضافه مى كند كه اين مطلب در احكام تكليفى صحيح است ولى در احكام وضعى قابل تصور است به اين نحو كه اگر در دو زمان باشد دو حكم وضعى متناقض را بر يك موضوع قرار داده بر خلاف نظر مرحوم ميرزا(رحمه الله)مثلا ايشان در بحث بيع فضولى قائل به كشف حكمى شده اند كه در عقد فضولى اقوالى هست كه اگر بيع فضولى انجام شد و مالك بعد اجازه داد در اين اجازه بحث شده است كه آيا ناقل است يا كاشف و چون كه اجازه بيع قبلى است و بيع قبلى را تنفيذ مى كند گفته مى شود كه كاشف است و بحث شده كه آيا اين كشف، حقيقى است و يا حكمى، كه اگر كشف حقيقى باشد اجازه مثل شرط متاخر است براى مشروط متقدم و حقيقتاً مالكيت و نقل انتقال از قبل حاصل شده است و اين را كشف حقيقى مى گويند و يك قول هم كشف حكمى است كه گفته اند قبل از زمان اجازه مبيع واقعاً بر ملك مالك اصلى باقى بوده است ولى بعد از اجازه از زمان اجازه به بعد حكم مى شود كه از روز اول انتقال ملكيت حاصل شده است نه اين كه كشف مى كنيم واقعا بوده است بلكه حالا حكم مى شود كه از اول بوده است با اين كه واقعاً در روز قبل از اجازه ملكيت مالك اصلى باقى بوده است ولى در زمان بعد از اجازه حكم مى شود كه از اول منتقل شده است و اين دو حكم وضعى به ملكيت يك مال در يك زمان از آنجا كه خود حكمهاى وضعى در دو زمان هستند اشكال ندارد و مصلحت در خود اين دو اعتبار وضعى است و مى خواهد آثارى را بر خود اين حكم وضعى ـ كه متعدد و در دو زمان است ـ بار كند و در متعلق آن كه واحد است نيست وليكن در احكام تكليفى اين معقول نيست و نمى شود متعلق واحد در زمان واحد هم مصلحت غالبه داشته باشد و هم مفسده غالبه و ايشان بر اساس اين بيان مى گويد اگر قائل شويم بعد از دخول، مقتضى وجوب خروج را داريم و مصلحتش غالب است ديگر جعل حرمت بر آن معقول نيست نه الان و نه قبل از دخول و آمر حتى در مولاى عرفى و معمولى هم نمى تواند دو حكم متضاد بر متعلق واحد در زمان واحد جعل كند مگر به نحو نسخ و تبدل نظر كه خارج از بحث است.

لهذا بنابر وجوب نفسى و يا غيرى خروج بعد از دخول ديگر حرمتى وجود نداشته حتى قبل از دخول و همان قول منسوب به شيخ انصارى(رحمه الله)^([4]) ثابت مى شود و مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)اين مطلب را هم قبول كرده است ولى چون كه مقتضى وجوب را براى خروج نه براى وجوب نفسى قائل شده و نه غيرى قائل به حرمت قبل از دخول شده است و عدم وجوب و عدم حرمت بعد از دخول كه قول صاحب كفايه(رحمه الله)است را قبول كرده است و الا ايشان بيان مرحوم ميرزا(رحمه الله) را نسبت به عدم امكان جعل حرمت مغيا به دخول و وجوب خروج بعد الدخول را قبول كرده است چنانكه توضيح بيشتر آن خواهد آمد.

اين بيان تمام نيست و در اين جا امتناعى نيست و نه به لحاظ مصلحت و مفسده غالبه يعنى مبادى حرمت و وجوب تهافتى در لحاظ آمر به وجود مى آيد و نه به لحاظ نفس دو حكم وجوب و حرمت.

اما به لحاظ مصلحت غالبه و مفسده غالبه محذورى نيست زيرا كه به لحاظ عالم ملاكات معقول و ممكن است در يك فعلى مفسده مطلقه اى باشد مثلا فعل غصب مفسده مطلقه غير مشروطه دارد حتى نسبت به حصه غصب خروجى ولى در مورد اين مفسده چنانچه مكلف داخل مكان مغصوب شد يك مصلحت غالبى هم ايجاد مى شود به نحوى كه دخول شرط اتصافش و نياز به آن است نه شرط تحقق آن يعنى يك وقت هم مصلحت و هم مفسده در شخص متعلق واحد مطلق و فعلى است در اين جا ديگر دو ملاك در كار نبوده و دو حكم قابل جعل نيست بلكه يكى از دو حكم قابل جعل است كه طبق ملاك غالب باشد.

اما اگر فعليت مصلحت و نياز به آن و يا توقف بر آن مشروط به دخول بود و مثلاً دخول شرط اتصافش بود كه اگر داخل نمى شد به آن نياز نبود و اين مصلحت لازم نمى شد در چنين حالتى مولا، هم خواهان ترك آن مفسده مطلقه است و هم عدم تفويت آن مصلحت غالبه مشروط را ـ در فرض تحقق شرطش ـ مى خواهد و از هيچ يك دست نمى كشد و تهافتى در مبادى و ملاكات شكل نمى گيرد زيرا كه مكلف مى تواند با ترك آن شرط يعنى دخول، هم مفسده مطلقه را در غصب خروجى ترك كرده باشد و هم مصلحت را تفويت نكرده باشد چون كه قبلاً گفتيم كه رفع نياز و شرط اتصاف تفويت نيست و همچنين است اگر فرض شود كه مفسده اعظمى در عدم خروج بعد از دخول حاصل مى شود كه دخول، شرط تحقق آن مفسده اعظم است كه اقتضاى امر به خروج مى كند و اين مطلب مثل اين است كه اگر تشنه نشويد آب خوردن مصلحت پيدا نمى كند و ارتفاع شرائط اتصاف به معناى از بين رفتن نياز به مصلحت است نه اين كه مصلحت از بين رفته و تفويت شده است.

پس اگر فعلى و متعلق واحدى مفسده مطلقه داشت و داراى مصلحت مشروطه به شرطى به نحو شرط اتصاف كه در اينجا دخول است، بود كه بعد از دخول نياز به مصلحت در خروج ايجاد مى شود در اين گونه موارد قهراً آمر مى خواهد هم مفسده غصب تحقق نيابد چون مطلق است و هم نياز به آن مصلحت در خروج غصبى اگر محقق شد تفويت نشود و لذا هم از آن غصب خروجى نهى مى كند و هم امر مى كند مشروط به خروج على تقدير دخول تا اين كه مكلف داخل مكان مغصوب نشود تا هم غصب خروجى را ترك كرده باشد و مفسده اش دفع شود و هم وقتى داخل نشد نياز به مصلحت مشروط در خروج ندارد چون شرطش فعلى نشده است و هم وجوب مشروط را جعل مى كند تا در فرض مخالفت و عصيان غالبه كه نيازش و شرط اتصافش حاصل شده است تفويت نشود هر چند مكلف بر فرض دخول نسبت به تحقق مفسده مطلقه در غصب عصيان كرده و آن را ترك نكرده است.

پس مى شود متعلق و فعل واحد اين حالت را داشته باشد كه هم در او مفسده مطلقى باشد و هم على تقدير شرطى مفسده اعظمى در عدم آن و يا مصلحت اهم در فعل آن شكل گيرد كه اگر آن شرط نبود اين مصلحت و نياز شكل نمى گرفت و آنچه كه محال است اين است كه در متعلق واحدى هم مفسده غالبه و هم مصلحت غالبه هر دو فعلى و مطلق باشد ليكن در مانحن فيه اينگونه نيست و به نحوى است كه گفتيم و معقول است و مثال هم زياد دارد مثلا براى انسان خوردن دواى تلخ ناخوشايند است ولى وقتى مريض شد خوردنش داراى مصلحت اعظم است ولى اين به معناى تلخ نبودن و مبغوضيت نفسى نداشتن نيست و لذا همان مفسده تلخى كه مطلق است موجب اجتناب از مريض شدنش مى شود تا دچار خوردن دارويى تلخ و مبغوض نشود هر چند بعد از مريض شدن مطلوب وى مى شود چون كه مصلحت اهم سلامت متوقف بر آن شده است و اين تلخى و مفسده مطلقه در آن دارو باعث مى شود كه كارى كند كه مريض نشود.

پس از نظر مبادى تهافتى در كار نيست و از نظر وجوب و حرمت هم چنانچه ملاكات اين گونه شد تهافتى در كار نيست و آمر عرفى هم جعل حرمت مى كند و هم جعل وجوب مشروط براى اين كه هر دو غرض تفويت نشود; حرمت را جعل مى كند چون كه مكلف مى تواند آن شرط را ايجاد نكند و داخل نشود و هر دو ملاك تفويت نشود وليكن اگر داخل شود و ملاك ترك مفسده مطلقه را تفويت كرد به خروج امر مى كند تا مصلحت غالبه تحصيل شود و تفويت حاصل نشود و يا مفسده اعظم شكل نگيرد.

بدين ترتيب امكان تعلق امر و نهى و وجوب و حرمت به متعلق واحد مشخص مى شود چون كه مركز و محركيت آنها متعدد است نهى و حرمت براى اين است كه مولا مى خواهد ترك خروجى از باب عدم دخول صورت گيرد واين با امر به خروج كه مشروط به دخول است منافات ندارد چون كه امر مشروط شرط خودش را ايجاد نمى كند بلكه على تقدير تحقق شرط امر سد باب عدم مامور به مى كند كه اين باب عدم ديگرى است كه حرمت قبل از دخول، آن را باز نمى كند پس مركز فاعليت و محركيت اين دو حكم تا است و امتناع و تهافتى ميان اين دو حكم يعنى حرمت مغيّاى به دخول و قبل از دخول و وجوب مشروط به دخول به هيچ وجه موجود نيست.

اين برهان روشنى است بر امكان و صحت مدعاى صاحب فصول(رحمه الله) كه قائل است خروج از غصب قبل از دخول مى تواند حرام باشد و حرمتش مغياى به دخول باشد و در عين حال داراى وجوب نفسى و يا غيرى مشروط به دخول هم باشد و اين مطلب نه تهافت و امتناعى به لحاظ مبادى حرمت و وجوب دارد و نه به لحاظ محركيت و باعثيت و زاجريت وجوب و حرمت محذورى دارد .

بنابراين نه بين ملاكين و عالم مبادى اين دو امر و نهى تهافتى است و نه به لحاظ عالم خطاب، حرمت مغيا به دخول و وجوب مشروط به آن، چون كه محركيت هر كدام به مركزى غير از ديگرى دارند و حرمت بابى را براى ترك غصب خروجى باز مى كند غير از بابى كه وجوب مشروط به دخول آن را سد مى كند.

تقريب دوم: تقريب ديگرى هم در تقريرات ايشان آمده است كه در پاورقى ذكر كرده ايم و حاصلش اين است كه حرمتى كه مى خواهد قبل از دخول جعل شود براى حصه غصب خروجى است كه در فرض تحققش مطلوب بوده و داراى مصلحت غالبه است و حرام واقع نمى شود در صورتى كه حرمت بايد از فعلى كه اگر واقع شود حرام باشد زاجريت داشته باشد و چه طور مى شود حرمت را براى فعلى قرار دهيد كه در فرض وقوعش داراى مصلحت غالبه و مطلوبيت است و حرام واقع نمى شود و اين خلاف زاجريت و محركيت نهى و حرمت است و اين تحريم چيزى است كه لو وقع، وقع محبوبا و اين چنين حرمتى زاجريت ندارد و لغو است چون اگر انجام بدهد حرام نيست .

اين بيان هم تمام نيست چون زاجريت هر تكليفى به لحاظ زمان فعليت خودش است يعنى زمانى كه اين حرمت فعلى است بايد زاجريت داشته باشد و اين جا دارد و زمانى كه اين حرمت فعلى است يعنى قبل از دخول اين نهى زاجريت داشته و مكلف را حتى از تحقق حصه غصب خروجى به اين كه وارد نشود منع مى كند يعنى مى گويد خروج غصبى را منعدم كن به ترك دخول و اين زاجريت براى اين حرمت است ولذا بر آن هم عقاب مى شود هر چند حرمت بعد از دخول به جهت لغويت، بقاءً ساقط شود و مغيا مى شود به دخول ولازم نيست كه اتصاف به حرمت در زمان تحقق فعل حرام باشد و الا به مسببات توليدى نقض مى شود كه حرام هستند و ميان زمان تحقق آنها و زمان فعل سبب آنها فاصله باشد مثلاً ميان قتل نفس محترمه و سببش كه دادن طعام مسموم است زمانى فاصله باشد كه در آن زمان منع از تحقق سبب براى مكلف مقدور نباشد و نهى از باب لغويت، بقاء ساقط شود .

بنابراين در اين جا هم زاجريت حرمت قبل از دخول در زمان خودش تام است و اين كافى است و بيش از اين هم زاجريت لازم نيست همانند محرمات بالتسبيب پس برهان مرحوم ميرزا(رحمه الله) و آقاى خويى(رحمه الله)با هر دو تقريبش تمام نبوده و قول صاحب فصول(رحمه الله)معقول است يعنى بنابر وجود مقتضى وجوب نفسى و يا غيرى در خروج مشروط به دخول، خروج واجب مى شود و حرام قبل از دخول كه سقوطش بعد از دخول به جهت لغويت سقوط عصيانى است و اين قول هيچ امتناعى ندارد.