درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه224-یک شنبه:1396/09/12

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : احتمالات قضای میت در حج (احتیاط،عمل به تقلید و برائت از اکثر)

مسألة 103 : الأحوط الاستيجار من البلد بالنسبة إلى الكبار من الورثة قد عرفت أن الأقوى كفاية الميقاتية لكن الأحوط الاستيجار من البلد بالنسبة إلى الكبار من الورثة بمعنى عدم احتساب الزائد عن أجرة الميقاتية على القصر إن كان فيهم قاصر)‌[1]

قبلاً عرض شد قضای حج میت بیش از هزینه حج میقاتی از اصل ترکه او لازم نیست قهرا ما بقی ارث است و بدون رضایت ورثه تصرف در مازاد این مقدار جایز نیست ولی حج بلدی ، هم افضل است و هم احوط است ؛ اما افضل است چون بیشتر متلبس به حج است و اما احوط است چون قولی به بلدی در این جا بود فلذا برای حج بلدی نیاز به اجازه ورثه دارد .

بعد می فرماید اگر در بین ورثه قاصرین و صغار باشند ، نباید از سهم آنها اخذ شود چون برای آنها مصلحتی در کار نیست که افضلیت را مراعات کنند و از مال آنها در حج بلدی صرف شود بنابر این مازاد باید از سهم کبار داده شود نه ازمجموع ترکه

(مسألة 104 إذا علم أنه كان مقلدا و لكن لم يعلم فتوى مجتهده في هذه المسألة فهل يجب الاحتياط أو المدار على تقليد الوصي أو الوارث وجهان أيضا‌)[2]

اگر بدانیم که میت مقلد یکی از مجتهدین است ولی فتوای آن مجتهد را نمی دانیم و نمی دانیم از کدام یک از این مجتهدین تقلید می کند این جا حکم چیست ؟ در مباحث قبل گذشت که اگر کسی بدون تقلید از دنیا رفت -یعنی میت از کسی تقلید نمی کرد -برای او دو احتمال ذکر می گشت یکی این که اگر اعلم متعین شده بود باید به او رجوع شود و اگر معین نبود قول به تخییر بود و این جا دو احتمال را این گونه مطرح می کند (فهل يجب الاحتياط) احتمال اول این است که شاید عمل به قول احوط منظور باشد مثلا حج بلدی را بجا آورد یا منظور این است که وارث باید احتیاط کند .

احتمال دوم را این گونه بیان می فرماید :(أو المدار على تقليد الوصي أو الوارث) یعنی اینکه خود وارث طبق نظر خودش عمل کند ؛ در اینجا اکثراً هم حاشیه زده اند[3] چون در باب وارث و وصی قائل بودند که به فتوای مقلد خودشان باید عمل کنند قهراً همان حاشیه را اینجا زده اند که در این جا احتمال دومی متعین است لیکن طبق آن فتوا این مسئله دیگر در این جا موضوع ندارد زیرا که وارث ، باید در فرض علم هم به تقلید خودش عمل کند بخلاف کسی که قائل به فتوای ماتن است چون در آنجا میزان را تقلید میت قرار داده است طبق این نظر این مسئله موضوع پیدا می کند و این مسئله شکل میگیرد و این دو احتمال می آید البته نسبت به احتمال دوم در آنجا باید گفت : جایی که می دانیم که میت مقلد کسی نبوده است جا دارد که بگوییم وصیت انصراف پیدا نمی کند به تقلید میت و میزان ، تقلید وصی یا وارث است . اما در این جا چون که میت مقلد بوده است آن انصراف و یا هر نکته دیگری برای وجوب رعایت تقلید میت موجود است پس احتمال دوم ملاکی ندارد .

و اما احتمال اول که احتیاط است مقصود از احتیاط کدام احتیاط است آیا باید به احوط الفتوایین عمل کند یا خودش احتیاط کند ؟عرض کردیم هر دو احتمال در متن جاری است هر چند شاید ظاهر ، احتمال اول است .

برخی از بزرگان در اینجا تفصیل داده اند[4] که در وارث ، باید طبق نظر خودش عمل کند اما در وصیت – اگر علم به تقلید میت داشته باشد- باید طبق تقلید میت عمل نماید زیرا در صورت علم به تقلید میت نیز قائل به این تفصیل شده اند .

اما در اینجا - که به آن علم نداریم و تقلید میت مردّد است- می فرماید : وصی می بایست به حج میقاتی عمل کند و به اقل اکتفاء کند زیرا که اصل ، عدم وصیت به زائد است زیرا که شک می کنیم آیا به زائد – یعنی حج از بلد - وصیت شده است یا خیر؟ و چون مشکوک است اصل ، عدم وصیت به زائد یا اکثر است یعنی ایشان در وصی -مانند ماتن – در موارد علم به تقلید میت ، قائل به لزوم مراعات تقلید میت شده بودند- ولو از باب ثلث میت – و لیکن چون این تقلید در اینجا معلوم نیست ، وصی موضوع این مسئله می شود نه وارث ، و ایشان هر دو احتمال متن را رد کرده و احتیاط را نفی می کند و قائل به برائت شده و اقل را واجب می داند و زائد بر آن ، به مقتضای اصل عدم وصیت به زائد نفی میشود چون شک در اصل وصیت به حج بلدی است و اصل هم عدم وصیت است و نمی شود وصی ، حج بلدی انجام دهد و این احتمال سوم در مقابل دو احتمال مرحوم سید ره است که یک احتمال ، احتیاط و دیگری هم عمل به تقلید خودش بود و احتمال سوم این است که به اقل عمل شود.

حال سوال این است که آیا این استصحاب جاری است و این مطلب را اثبات می کند که وصی نمی تواند حج بلدی را بدون رضایت ورثه بدهد یا خیر ؟

ممکن است در اینجا گفته شود که وصی یا وارث- بنا بر قول ماتن – نمی تواند این اصل را – یعنی اصل عدم وجوب بلدی ، یا عدم وصیت به آن و یا عدم تقلید فتوای به آن -  جاری کند زیرا در باب وصیت اجرای اصل ، این لازمه را اثبات نمی کند که به اقل وصیت شده است بلکه تنها وصیت به اکثر را نفی می کند و این از لوازم عقلی اصل وصیت است که ثابت نمی شود ؛ فلذا تصرف در اقل هم مشکوک می شود که مقتضای شک در وصیت به آن و یا تقلید میت از آن عدم جواز آن است و در اینجا وصی بلاتکلیف می ماند به گونه ای که نه می تواند به اکثر-یعنی بلدی - عمل کند و نه میقاتی ؛ اما بلدی چون احتمال میدهد وصیت به بلدی نباشد پس در آن ماذون نیست و اگر مبنای خودش هم میقاتی باشد ، نمی تواند بلدی را انجام دهد چون خلاف حق ورثه است و نمی تواند میقاتی را انجام دهد چون شاید وصیت به بلدی بوده است یعنی وصیت کرده است که حج بلدی انجام گیرد نه میقاتی و این جا علم اجمالی پیدا می کند که به یکی از این دو عمل ماذون فیه نیست و مقتضای حالت سابقه استصحاب عدم اذن در هر دو تصرف بوده و حرمت معلوم بالاجمال منجز است پس در این جا وصیت متعذر گردیده و باطل می شود چون که هر طرف را که اقدام کند احتمال حرمت می دهد قهراً وصیت صحیحی نیست و وصیت باید جایز باشد حتی ظاهرا .

نسبت به وارث ، در اینجا وارث باید احتیاط کند که احتیاط مرحوم سید ره این جا شکل می گیرد که وارث یا طبق تکلیف خودش عمل می کند و اگر گفتیم باید طبق تقلید میت باشد در این جا هر چند نظر خودش حج میقاتی است باید به آنچه که تقلید میت است عمل کند که این تقلید میت هم مردد است بین حج میقاتی و حج بلدی و این علم اجمالی به وجوب احد التکلیفین بر او است که منجز است و استصحاب عدم وجوب حج بلدی از باب تقلید میت از فتوای کسی که قائل به حج بلدی است معارض است با عدم تقلید فتوای کسی که قائل به حج میقاتی است پس احتیاط ، نسبت به وارث واجب می شود که قهراً این احتیاط برای بزرگان است نه قاصرین .

این اشکال قابل دفع است به این نحو که – قبلاً گذشت - هم حکم شرعی وارث و هم وصیت هر دو ، به نحو تعدد مطلوب است یعنی در این جا اصل حج ، ولو قدر اقلش که اعمال حج از میقات است معلوم الوجوب است – چنین حجی مجزی است- که قبلاً عرض کردیم که تکلیف ، طبق مبنای حج بلدی هم با حج میقاتی ساقط می شود پس اگر حج میقاتی هم واجب استقلالی و کامل نباشد لکن مجزی است و واجب است علی کل حالٍ چه بر وارث ، از باب تعدد مطلوب در تکلیف شرعی به معنای حج از میت و چه از باب وصیت ، و خصوصیت بلدی یک وجوب اضافی بر اصل حج است ولذا گفته می شود که وصی باید به این وصیت عمل کند و وصی در این جا باید اقل را انجام دهد و نسبت به اکثر ، اصل عدم وصیت به آن جاری است و چون که وصیت هم به نحو تعدد مطلوب است در اینجا ، هم به وصیت عمل شده و هم مجزی است .

در باب وارث هم همین گونه است که وارث نمی تواند اصل عدم وجوب حج میقاتی را جاری کند ولی می تواند اصل عدم وجوب حج بلدی را جاری کند چون از باب تعدد مطلوب باید حج از میقات را -که مبدأ شروع مناسک است – علی کل حال انجام دهد و خصوصیت حج از بلد تکلیف زائدی است که بر ذمه اش می آید و چون که مشکوک است ، اصل عدم آن است و یا اصل عدم تقلید میت از آن است فلذا احتیاط لازم نیست و این علم اجمالی بنا بر تعدد مطلوب منحل است چون نمی تواند با اصل ، اقل را نفی کند ولی در اکثر یعنی اصل عدم وجوب حج بلدی جاری است بنا بر این طبق مبنای ماتن در بحث وارث هم که میزان تقلید میت است نه وارث و نه وصی ، احتمال سوم "یعنی برائت از حج بلدی" درست می شود فلذا نه احتیاط واجب است و نه این که وارث باید به تقلید خودش عمل کند چون فرض بر این بوده که میت مقلد بوده نه غیر مقلد. بله ، اگر در اینجا قائل به تعدد مطلوب نشدیم جا دارد که بگوییم باید احتیاط کند .بنابر این اگر قائل به کلام مشهور شدیم که میزان تقلید میت نیست - که صحیح هم همان بود - پس وارث و وصی هر دو باید به تقلید خود عمل کنند و طبق مبنای ماتن که میزان تقلید میت است ایشان دو احتمال ذکر کردند که هر دو احتمال غیر قابل قبول است و احتمال سوم که برائت از وجوب حج بلدی است ثابت می شود وجوب اقل متعین می گردد و این اصل با اصل عدم وجوب حج میقاتی معارض نیست زیرا در مواردی که وصی نمی تواند به اکثر عمل کند اصل وصیت ساقط نمی شود بلکه باید بعضی را که می تواند انجام دهد و وجوب وصیت ساقط نمی شود چه منشا آن عدم امکان عمل به وصیت باشد و چه به جهت تردد و جهل و مانع شرعی باشد یعنی اصل حج ماذون فیه می شود و اصل وصیت باطل نمی گردد و لذا قول سوم که بعضی هم در خصوص وصی مطرح کردند طبق مبنای ماتن که مبنای این مسئله است متعین می شود و نکته اش هم تعدد مطلوب و انحلالیت وجوب حج است .

 [1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 476

[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 476

 [3] العروة الوثقی ( المحشی) ؛ ج4 ، ص : 427 و العروة الوثقی مع التعلیقات ؛ ج2،ص:335

[4] موسوعة الامام الخوئی ؛ ج26 ،ص:275