درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی-جلسه221-یک شنبه:1396/08/07

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : حکم اهمال وارث در استیجار ، دو بلدی بودن میت و اقسام حج

(مسألة 98 إذا أهمل الوصي أو الوارث الاستيجار فتلفت التركة أو نقصت قيمتها فلم تف بالاستيجار ضمن كما أنه لو كان على الميت دين و كانت التركة وافية و تلفت بالإهمال ضمن‌)[1]

در اینجا مر حوم سید ره متعرض این مسئله می شوند که اگر وصی یا وارث بعد از موت و استقرار حج بر میت ، استیجار نکرد و از ترکه مثلاً در سال اول مقدور بود و ترکه وافی بود و انجام نداد تا سال بعد قیمت آن ترکه تنزل کرد و با کاهش قیمت ، امکان استیجار در سال بعد را از بین برد یا در همان سال اول اهمال کرد تا قیمتها بالا رفت اینجا ضامن است چون تقصیر کرده است و جایی که به سبب اهمال ، انجام نداده است ضامن می شود و خودش باید تتمه اش را بدهد و همچنین دین را ملحق می کند به این مسئله مثلاً بر میت دینی بود و عمداً به تأخیر انداخت تا عین یا وصفِ ترکه تلف شد آنجا هم ضامن است .

مدرک این حکم قاعده اتلاف و یا ید عدوانی و غیر امانی است چون لازم بوده که بپردازد و بعد که نپرداخته است تا تلف حاصل شده این ید ، ید عدوانی گردیده و قاعده ضمان در این جا جاری است.

 در این جا بعضی بزرگان اشکال کرده اند[2] و فرموده اند که اگر این کم شدن قیمت به جهت تلف بخشی از خود عین ترکه باشد یا به جهت از بین رفتن صفات ترکه باشد مثلاً اینکه عین ، معیوب بشود و آن ترکه مثلاً حیوانی بوده است که عمداً آن را نفروخته تا مریض شده است به سبب  این اهمال ، در این جا قاعده ید جاری است و ضامن آن وصف است ولی اگر نقص قیمت به جهت تفاوتهای قیمت های جاری سوقی بوده است و تفاوت به جهت کاهش قیمت سوقی باشد مرحوم سید ره در این جا حکم کرده اند مطلقاً در نقصان قیمت ضامن است و همچنین در دین بر میت این گونه است و.

اشکال : این اطلاق تمام نیست چون در مکاسب خواندید که عین و اوصاف آن بر ید غیر امینه ضمان آور است اما قیمت سوقی مال در بازار ، برای متلف ضمان آور نیست لذا در مورد غصب این گونه است که رد عین مغصوبه با همان صفاتش کافی است و ضمانِ عین ، ربطی به اوضاع بازار ندارد زیرا که وصف بازار است نه عین ، و لذا در این جا مشهور قائل به ضمان نیستند تا که بر غاصب واجب باشد تفاوت قیمت را هم بپردازد مگر این که کلاً مال از مالیت ساقط شود که خارج از بحث است در این جا هم همین گونه است که باید بگوییم که اگر یدِ وصی یا وارث ، به سبب اهمال از امانیت خارج شده است تنها ضامنِ تلف عین یا نقصان قیمت به جهت اوصاف آن عین است نه بیشتر ، مانند این که وزن یا عینش کم شده باشد .

این اشکال در مورد حج از میت تمام نیست حتی اگر این مطلب در باب ضمانِ اموال فی الجمله مورد قبول واقع شود ، بین بحث حج و بین بحث ضمان مال ، فرق است و بحث دین و دیون اشخاص هم از این قبیل است می شود گفت که ضامن نیست و مثل غصب در اموال و مانند آن است که ترکه به دائن بدهد و سپس آن را از او غصب کند و بعد عین آن را بر گرداند که ضمان نقصان قیمت سوقی در کار نیست و لیکن بین حجی که بر میت است که از صلب مالش خارج می شود وبین ضمان باب اموال محضاً فرق است زیرا که در حج آنچه که دین بوده و بر میت واجب است حج است که عمل است و ذمه میت مشغول به عمل حج است نه مال البته شارع گفته است که باید این عمل، از صلب ترکه قبل از ارث بلکه قبل از دیون دیگر خارج شود این مال مرهون و مقید به عمل در ذمه میت است که عبارت از فعل حج است و همان بر وارث و یا وصی واجب است که انجام گیرد و باید آن را حفظ کند و اتلاف نکند که با اهمال و تفریط وارث یا وصی ، آن عمل تفویت شده است و این شبیه کسی است که اجیر خاص بگیرد و دیگری ، مانع انجام عمل اجیر خاص بشود  که در بحث اجاره گفته اند ضامن اجرت المثل عملش است چون مستأجر، این عمل خاص را مالک شده است و اینجا شبیه آن است که ضمان دارد و باید ما به التفاوت را از کیسه خودش تتمیم کند .

البته در باره دین می توان گفت که دین حق و ضمان مالی است که با فوت دائن ، این مال دیگر دین می شود و به ترکه متعلق می شود و چون که مال مضمون  برمیت است ضمانش هم ضمان اموال است که به ضمان اموال ملحق می شود لهذا می شود کسی این حکم را در دین بگوید چون نوع ضمان ضمان مالی است و دیگر بیش از این نیست که اگر ترکه را به دائن بدهد و بعد آن را غصب کند که نقصان قیمت سوقیش ضمان ندارد و این قابل قبول است بخلاف ضمان حج که ضمان خود عمل حج است نه اجرت حج از ترکه بنا براین  صحیح تفصیل است بین صدر مسئله 98 و ذیلش که در صدر ضامن است ولی در ذیل که می گوید (أنه لو كان على الميت دين و كانت التركة وافية و تلفت بالإهمال ضمن‌) اشکال این بزگوار وارد است و لی ایشان اشکال را در صدر برده است و این درست نیست .

مسألة 99 على القول بوجوب البلدية و كون المراد بالبلد الوطن إذا كان له وطنان الظاهر وجوب اختيار‌ الأقرب إلى مكة إلا مع رضا الورثة بالاستيجار من الأبعد نعم مع عدم تفاوت الأجرة الحكم التخيير‌)[3]

می فرماید بنا بر قول به وجوب حج بلدی از مال میت اگر حجة الاسلام را بجا نیاورده باشد - که قول خلاف قول ماتن بود – اگر شخص دو بلد داشت و مراد از بلد ، بلد موت نباشد بلکه بلد استیطان باشد و این فرد هم دو وطن دارد این جا ظاهر این است که باید استیجار از بلدِ اقرب را بجا آورد و این اقربیت - به قرینه ذیل کلامش - یعنی اجرتش کمتر باشد پس اگر هر دو بلد استیطان هستند وارث یا وصی باید بلدی را که اجرتش کمتر است انتخاب کند .

و اگر بخواهد از بلد دیگر بدهد رضای ورثه لازم است چون آنچه که بر ذمه میت است جامع عمل حج است و این که گفته شده است از صلب مال خارج شود این تقیید اطلاقات ارث است که به آن مقدار قید می خورد که معادل قیمت جامع است که به مقدار أقل افرادش قید می خورد و در بیش از آن مقدار ، به عام رجوع می شود مانند موارد دوران مقید أقل و أکثر بنابر این جایز نیست بدون رضای ورثه مقدار زائد را از ترکه خارج کنند که فرمود (إلا مع رضا الورثة بالاستيجار من الأبعد ) ملاکش هم اجرة و أقل اجرةً است قلذا میزان ، همین أقل أجرةً می شود و شق دوم را این گونه می فرماید (نعم مع عدم تفاوت الأجرة الحكم التخيير‌) در این صورت حکم ، تخییر است چون هردو بلد استیطانی هستند فرض هم این است که دادن از بلد استیطان کافی است و اجرت هر دو مساوی است و از این ذیل مشخص می شود که مقصود ، کثرت اجرت و قلت آن است نه أبعد و أقرب بودن مسافت به مکه و لذا اگر اجرت در بلد ابعد، أقل باشد همان متعین می شود .

(مسألة 100بناء على البلدية الظاهر عدم الفرق بين أقسام الحج الواجب فلا اختصاص بحجة الإسلام فلو كان عليه حج نذري لم يقيد بالبلد و لا بالميقات يجب الاستيجار من البلد بل و كذا لو أوصى بالحج ندبا اللازم الاستيجار من البلد إذا خرج من الثلث‌)[4] می فرماید : بنا بر این که حج بلدی واجب باشد و نیابت از بلد برای میت واجب باشد فرقی بین اقسام حج واجب نیست که مثلاً حج واجب نذری باشد و یا حج افسادی باشد بنا بر شرطیت بلدی بودن حج نائب در همه آنجایی که حج بر ذمه میت واجب باشد حج بلدی حج واجب می شود بعد مثال می زند به حج نذری که مثلاً حج را نذر می کند که اگر نذر ، مقید به حج میقاتی باشد و یا حج بلدی باشد باید آن را انجام دهد و این ها با نذر خاص معین شود ولی اگر نذر مطلق حج باشد این جا استیجار از بلد واجب میشود بعد وصیت به حج مستحب  را هم - که باید از ثلث باشد- به آن ملحق می کند و می فرماید (و كذا لو أوصى بالحج ندبا اللازم الاستيجار من البلد إذا خرج من الثلث‌) این مسئله عدم فرق در حج واجب در حقیقت مربوط می شود به این که اگر کسی قائل به حج بلدی شود براساس استدلال ابن ادریس که یک استدلال عقلی بود و می گفت چون که واجب است بر میت از آنجا که بلد موتش است برود پس باید حج بلدی ، بجا آورند و در این صورت فرقی بین حجه الاسلام و وجوب به نذر و حج افسادی نیست ولی در آنجا این استدلال را رد کردند و اگر کسی این وجه را قبول کند جا دارد که عدم فرق بین اقسام حج را قائل شود

ولی این استدلال رد شد چون اولاً : سفر از بلد ، مقدمه است و نفس فریضه حج و واجب نیست و ثانیاً : این خود ، نوعی قیاس است ؛ ممکن است عمل نائب با میت فرق کند بنابر این آن استدلال تمام نبود .

وجه دوم استفاده از روایات خاصه بود  که می فرمود : در حجه الاسلام و یا وصیت به آن مطلقاً حج بلدی واجب است و مستند این دو قول روایات خاصی بود که در باب حج از میت بود و کل آن روایات در وصیت به مال معین و امثالهم بود که ظهوری به وصیت می آورد که اگر این ظهور نبود قائل به آن نمی شدیم و این علی القاعده است .

بله . در صحیحه علی ابن رئاب هم وصیت به اصل حجة الاسلام آمده بود که می فرمود:(مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ وَ لَمْ يَبْلُغْ جَمِيعُ مَا تَرَكَ إِلَّا خَمْسِينَ دِرْهَماً قَالَ يُحَجُّ عَنْهُ مِنْ بَعْضِ الْمَوَاقِيتِ الَّتِي وَقَّتَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص مِنْ قُرْبٍ)[5]‏

این جا وصیت به حجه الاسلام بود نه مال  معین و لیکن در جواب گفتیم که :

اولاً در حجه الاسلام آمده است و تعدی از آن به حج نذری و غیره وجهی ندارد و در عبادات که توقیفی و تعبدی هستند قابل قبول نیست .

 ثانیاً : گفتیم که اصلاً بر مدعی دلالت ندارد چون نظر در این روایت به اصل بقاء وجوب یا سقوط آن است زیرا ترکه ، بسیار کم است و برای وارث هیچ باقی نمی ماند پس شاید سوال از آن است که وجوب حج به آن تعلق گرفته است یا نه و منظور ، سوال از اصل وجوب حج است که شاید در ذهن سائل بوده است و سوال ازاین جهت بوده  است نه از بلدی بودن و میقاتی بودن .

مضافاً بر اینکه در باب نذر به حج باید مطلق یا مقید بودن نذر را دید وتکلیف تابع آن است لذا اگر  نذر ظهور در حج از بلد باشد و لو از باب انصراف آن واجب می شود و اگر تصریح به حج می باشد همان کافی می شود و اگر ظهور در جامع را نذر کرده است در این صورت حج میقاتی هم مجزی است و لذا ملازمه ای در کار نیست که اگر در حجه الاسلام حج بلدی واجب باشد در نذر هم همان واجب می شود بلکه در نذر ، واجب تابع ظاهر نذر است و لذا امام (ره )[6] این جا حاشیه زده اند که هیچ ملازمه ای میان این دو نیست و اگر ادله خاص هم مورد قبول باشد مختص به حجه الاسلام است البته اصل حج نذری - که آیا واجب است بر میت که از ثلث او یا اصل مال و ترکه خارج شود و قضا دارد یا خیر -خود قابل بحث است .

وصیت  به حج هم مبتنی است  بر این که وصیت به کدام معنا منصرف باشد که ممکن است ظهور داشته باشد که کل ثلث اگر وافی است خرج شود  که همان حج بلدی است و اگر ظهور نداشته باشد باز هم جامع و میقاتی کافی است

البته در وصیت به حج ندبی -که از ثلث است- امتیازی نسبت به حج واجب وجود دارد زیرا که در باب حج واجب اگر وارث مخالفت کند و از میقات حج  بدهد واجب ساقط شده است و این مسأله قبلاً گذشت و مازاد به ورثه بر میگردد لیکن در حج ندبی چون که امر استحبابی به اداء مطلق الوجود است- نه مانند امر وجوبی که صرف الوجود است-یعنی حج مستحبی در هر سال است که اگر وصیت مقید به سال اول نباشد و مطلق باشد و وصی یا وارث حج میقاتی را از ثلث انجام دهد ، ضامن است و وجوب انجام وصیت باقی است زیرا که قابل انجام است چون در سال بعد هم می توان آن را از بلد انجام داد و حج ندبی از بلد مقدور است و مثل واجب نیست که بگوییم ساقط می شود و این خصوصیت هم بلدی در حج مندوب و مستحب قابل امتثال است بخلاف حج واجب که در آن فوت می شود .

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474

 [2] العروة الوثقی(المحشی)؛ج4،ص:468و موسوعة الامام الخوئی ؛ ج26 ص :269

[3] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 474، 475

[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 475

 [5] وسائل الشيعة ؛ ج‏11 ؛ ص166[14538- 1- ]

[6] العروة الوثقی مع تعالیق الامام الخمینی ؛ ص: 738