درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 51  ـ  شنبه 1393/12/2

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در فرع اول از مسئله اول بود كه فرمود: (إذا أذن المولى لمملوكه فى الإحرام فتلبس به ليس له أن يرجع فى إذنه لوجوب الإتمام على المملوك و لا طاعة لمخلوق فى معصية الخالق).^([1])

و قبلاً عرض كرديم كه در اين مسئله دو فرع است; فرع اول آنجايى كه مالك به مملوكش اذن بدهد و بعد از اذن و احرام بستن عبد بخواهد از اذنش برگردد و فرع دوم اين است كه مالك قبل از احرام بستن از اذنش رجوع كند و مشهور اين است كه در فرع اول حق بر رجوع از اذن را ندارد و وجوهى براى آن ذكر شده و رسيديم به وجه سوم و آن وجهى است كه مرحوم سيد(رحمه الله) و ديگران فرموده اند كه بعد از وجوب حج، بر عبد اتمام آن حج واجب است و از ادله اين باب مثل آيه شريفه و برخى از روايات ـ كه فرموده است ; محرم از احرام خارج نمى شود مگر با عمره و تقصير ـ وجوب اتمام استفاده مى شود و همچنين اين مطلب كه ممكن است شروع احرام و عمره يا حج مستحبى باشد ولى اتمامش واجب مى گردد و اين مقدمه اول بود.

مقدمه دوم قاعده (لا طاعه لمخلوق فى معصية الخالق) است كه در اين جا هر چند مالك ولىِّ مملوك است و اطاعتش واجب است ولى اطاعتش در اينجا چون مخالف حكم خداست لازم الاطاعه نيست البته در اين كبرا گفته شده است كه قاعده عقلى است كه عرض شد اين مطلب قابل قبول نيست و آنچه كه حكم عقل عملى است اين است كه مخلوقى در مقابل خالق فى نفسه حق اطاعت ندارد و حق الطاعة خداوند و قبح معصيت او به عدم مخالفت امر والد و زوج و مالك مقيد نيست ولى بحث اين نيست بلكه بحث اين است كه مواردى كه اطاعت از مخلوق به دليل امر شرعى ثابت مى شود مثل اطاعت زوجه از زوج و ولد از والد و مملوك از مالك كه اطلاقات اوامر شرعى دارد اين جا بين اطلاق دو حكم شرعى در دو دليل شرعى تعارض رخ مى دهد و اين يك حكم شرعى است و آن ديگرى هم حكم شرعى است و اين جا عقل حكمى ندارد و اين قاعده در روايات هم اگر ارشاد به آن حكم عقلى باشد باز نافع نيست چرا كه هر دو ـ وجوب اتمام حج شرعى و وجوب اطاعت از مالك ـ حكم شرعى هستند و اطلاق دو دليل با هم متعارضند و اين جا عقل حكمى ندارد و آن حكم عقلى بديهى بعدم حق الطاعه براى كسى كه در مقابل خدا و خالق و مولاى حقيقى است براى تقديم دليل حكم شرعى اولى بر دليل حكم شرعى ثانوى مفيد نيست بر خلاف اينكه اگر خود اين قاعده در روايت شرعى بيايد و از خود شارع صادر شده باشد كه در اين صورت مفادش عوض مى شود و ظهور پيدا مى كند در اين كه قاعده درصدد است امر شرعى به اطاعت مخلوقين را كه خود شارع بيان كرده قيد بزند و بگويد آن وجوب شرعى اطاعت مخلوق اطلاق ندارد و در حقيقت يك دليل شرعى مى شود نه دليل عقلى مثل ادله لا ضرر و لاحرج كه مقيد اطلاقات اوامر شرعى هستند مگر در موردى كه دليل بر خلاف آن بيايد و بگويد حكم شرعى مقيد است به عدم امر زوج، يا والد و يا مالك و در حقيقت اين قاعده دليل حكومت ادله احكام الزامى شرعى بر وجوب اطاعت از مولويت هايى است كه شارع هم به اطاعت از آنها امر كرده است كه اگر سند اين قاعده ثابت شود استظهار مذكور صحيح است و گفتيم كه بعيد نيست سندش هم ثابت باشد و عرض شد اين مضمون، هم در موارد خاصى وارد شده است و هم در روايات اين تعبير كلى مطرح شده است كه برخى از سندهايش قابل قبول است و مى توان از مجموع موارد آن نيز اطمينان حاصل كرد كه اين قاعده از معصوم(عليه السلام)صادر شده است و اين بحث از كبراى قاعده است .

اما صغراى اين قاعده را اينگونه بيان كرده اند كه وقتى عبد با اذن مولايش محرم شد اين احرام صحيح واقع مى شود پس شرعاً اتمامش هم بر او واجب مى شود و نهى مالكش از اتمام، صغراى قاعده لاطاعه لمخلوق فى معصية الخالق مى شود كه نافذ نبوده و بر عبد واجب الاطاعه نيست بلكه بر او واجب است كه عمره و يا حجش را اتمام كند.

بر اين استدلال اشكال شده است و مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)^([2]) در اين جا دو اشكال وارد كرده است .

اشكال اول: اين كه فرموده است ; مورد اين قاعده، جايى است كه آن فعل على كل حال معصيت خالق باشد مثل فعل زنا و دروغ گفتن و امثال آن، نه اين كه نهى يا عدم اذن مخلوق رافع موضوع معصيت خالق شود و به تعبير فنى تر اينكه در جايى كه اطاعت از مخلوق رافع موضوع معصيت و اطاعت خالق باشد، قاعده جارى نيست و اين صورت دو مورد دارد.

مورد اول : اينكه اگر آن حكم شرعى اولى مقيد باشد به عدم أمر مخلوق مثل جايى كه روايت گفته است نذر پسر با نهى پدر يا زوج يا مالك باطل است كه در آنجا خود دليل حكم شرعى به وجوب وفاى به نذر در روايت آمده است كه مقيد است به جايى كه من تجب طاعته نهى نكند كه در اينجا مشخص است كه اين قاعده جارى نيست چون معصيت خالق نيست و خود حكم شرعى مطلق نبوده و مقيد بوده به اين كه نهى من تجب طاعته در آن موجود نباشد و در اين جا حكومت بر عكس مى شود و دليل وجوب اطاعت والد رافع موضوع حكم شرعى به وجوب وفاى به نذر مى شود .

مورد دوم:  جايى است كه موضوع آن واجب شرعى با عدم اذن مخلوق مرتفع شود مثل جايى كه كسى به ديگرى اذن بدهد در زمين و خانه اش نماز بخواند ليكن در اثنا از اين اذن بر گردد فلذا براى مكلف ادامه نماز ديگر غصب و محرم است و يا كسى مركوبى را به كسى عاريه داده و اذن داده كه با آن به حج برود در اثنا از اين عاريه اش برگردد و بگويد مركوبم را برگردان و در اين صورت آن شخص، ديگر بدون آن وسيله قادر نيست به حج برود ; در اين گونه موارد قطعا اين گونه نيست كه فعل غصب بر آن شخص جايز شود بلكه اگر قادر بر ادامه نبود كشف مى شود كه از ابتدا آن عمل باطل و فاقد امر بوده است پس وجوب اتمام ندارد زيرا قادر نيست و رجوع مالك در حج عبد هم اين گونه است كه كشف مى شود امر به آن وجود نداشته است چون قادر نيست بر اتمام عمره و حج و معلوم مى شود كه از اول امر نداشته و موضوع وجوب اتمام مرتفع مى شود كه اگر قدرت شرعى را در وجوب اتمام حج اخذ كرديم قدرت شرعى با خود حرمت تصرف در غصب و مال غير رفع مى شود و قدرت شرعى هم نباشد باز هم مطلب همين است زيرا كه حرمت غصب فعلى است و با رد مال به مالك قدرت تكوينى بر حج رفع شده و وجوب اتمام موضوع ندارد، بنابر اين اين جا هم ملحق است به مورد دوم كه با رجوع مالك قدرت بر وجوب اتمام مرتفع مى شود و ديگر اتمام حج موضوع ندارد و اين جا هم مانند مثال اول نتيجه بر عكس مى شود يعنى دليل حرمت تصرف در مال غير ، بر وجوب اتمام و حرمت ابطال حاكم مى شود.

حاصل اين كه ايشان مى خواهد در مانحن فيه مورد دوم را پياده كند و اين كه اگر مالك از اذنش برگشت كاشف بعمل مى آيد كه از اول امر به احرام نداشته است و مثل تصرف در مال غير بدون اذن او است كه قادر بر اتمام حج نيست.

اين بيان على رغم فنى بودنش قابل اشكال است و حاصل اشكال هم اين است كه فرق است بين جايى كه مال ديگرى را عاريتاً گرفته است و ميان ما نحن فيه زيرا كه در مورد عاريه و امثال آن نكته اى كه گفته شد درست است يعنى مصداق مورد دوم براى عدم جريان قاعده است زيرا كه به اطاعت از مخلوق ربطى ندارد بلكه ابتداً بر وجوب اتمام قادر نيست ولى در مانحن فيه اين گونه نيست چون كه مولا او را از اتمام حج نهى مى كند و با رجوع مولايش مى خواهيم كه وجوب اتمام مرتفع شود كه در اين صورت صدق مى كند كه حكم شرعى خالق به جهت اطاعت از امر يا نهى مالك كه مخلوق است رفع شده است و اين عنوان كه در قاعده است بر آن صادق است .

به تعبير ديگر هرجا كه صدق كند به جهت اطاعت از مخلوق قادر نيست بر اتيان حكم شرعى، مشمول قاعده است و صغراى قاعده در آن محقق است و اين نكته در مانحن فيه نسبت به اتمام حج بر عبد صادق است و هر جا كه به خاطر امر ديگرى كه ربطى به حق اطاعت كسى ندارد قدرت و يا شرط آن حكم شرعى رفع شود مجراى قاعده نيست و مثال رجوع از عاريه از باب اطاعت مخلوق نيست تا مشمول اين قاعده شود بلكه از باب ارتفاع موضوع خود آن حكم شرعى است چون مكلف ديگر بعد از رجوع مالك و حرمت غصب قادر بر اتمام نيست اما در اينجا اين كه بر عبد اتمام عمره يا حج جايز نباشد از اين باب است كه مولايش امر كرده كه حج را قطع كند و اين از باب اطاعت مالك است كه قدرت بر اتمام رفع مى شود و چنين قدرتى به حكم اين قاعده در موضوع حكم شرعى اخذ نشده است بلكه بر عكس وجوب اطاعت مولى مقيد است پس هر جا كه اطاعة المخلوق صدق كند و عدم قدرت بر آن حكم شرعى بخاطر وجوب اطاعت آمرى كه ولايت دارد باشد در اين صورت اين قاعده شامل آن مى شود و حق آن مخلوق ساقط مى گردد چون كه مى فرمايد (لا طاعة له) و در مورد زوج هم اين گونه است يعنى وجوب حفظ حق استمتاع براى زوج و يا عدم خروج از خانه او در مقابل وجوب حجة الاسلام ساقط است و يا مثلاً اگر مالك در مورد همين عبد اجازه داد معتكف شود و روز سوم بخواهد مانع از ادامه آن باشد آيا فتوا مى دهند كه عبد مى تواند اعتكاف را باطل كند كه بعيد است به جواز ابطال اعتكاف در روز سوم فتوا بدهند.

پس معيار آن است كه هر جا اطاعت خالق مزاحم شد با لزوم اطاعت مخلوق صغراى قاعده است و هر جا از باب وجوب اطاعت نباشد كه قدرت رفع شود در آن جا موضوع حكم اولى صادق نيست و قياس ما نحن فيه به موارد نقضى صحيح نيست و مع الفارق است بنابراين بيان اول ايشان تمام نيست.