درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 114 ـ   دوشنبه 1394/10/7

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 39 : لو أعطاه ما يكفيه للحج خمسا أو زكاة و شرط عليه أن يحج به فالظاهر الصحة و وجوب الحج عليه إذا كان فقيرا أو كانت الزكاة من سهم سبيل الله)([1]).

مرحوم سيد(رحمه الله) در اين مسئله مى فرمايد اگر كسى كه بر او زكات يا خمس واجب است بخواهد زكات و خمس را به فقيرى بدهد و شرط كند كه با اين مال حج بجا آورد مى فرمايد اين هم حج بذلى مى شود و مستطيع بذلى مى گردد كه اگر فقير باشد و از سهم سبيل الله به او بدهد اولاً اين اعطا و شرط صحيح است و موجب صدق بذل و عرض حج مى شود و ثانياً بر مبذول له واجب مى شود كه حج انجام دهد در اين جا لازم است كه در چند جهت بحث شود.

جهت اول : اينكه آيا چنين شرطى كه بر مستحقى كه فقير است و سهم فقرا به او تعلق مى گيرد صحيح است باعث وجوب حج مى شود يا خير از كلام مرحوم سيد(رحمه الله) بر مى آيد كه مى تواند به او بدهد كه هم شرط صحيح است و هم مستطيع بذلى مى شود و واجب است بر او كه به حج برود .

در اين مسئله اشكال شده است و اكثر محشين حاشيه زده اند كه چنين شرطى صحيح نيست و استطاعت بذلى حاصل نمى شود و برخى از بزرگان نسبت به اين مسئله در تقريراتشان دو اشكال بر ماتن وارد كرده اند و گفته اند كه چنين شرطى صحيح نيست و محقق استطاعت بذلى هم نيست چون:

اولاً: اين اشتراط صحيح نيست چون اشتراط در باب عقود و ايقاعات دو معنا دارد; يك معنا تعليق عقد است مثلا تملك را كسى معلق كند بر تحقق آن شرط مثل آمدن حجاج، شبيه وصيت است كه معلق بر فوت مى باشد يعنى خود آن تصرف انشائى را معلق كند بر تحقق شرطى و اين يك نوع شرط است .

نوع ديگر شرط به معناى شرط ضمن عقد است كه در آن عقد فعلى است ولى ضمن عقد هم آن شرط را ذكر مى كند كه مثلا نماز بخواند و يا فلان كار را انجام دهد و اين شرط در ضمن عقد است كه در مكاسب مطرح شده است و بايد ديد ارتباطش با آن عقد چيست ؟ و شرط ضمنى با شرط ابتدايى چه فرقى دارد ; و آيا عقد مجرد ظرف اين شرط است يا عقد معلق بر آن است .

مرحوم ميرزا(رحمه الله) در آن جا تحليل خوبى را بيان كرده اند كه تحليل دقيق و درستى است ايشان مى فرمايد : اين شرط به معناى تعليق التزام به بيع و لزوم آن است نه اصل بيع و تمليك و به عبارت ديگر تعليق التزام به وفاى به بيع و عدم فسخ است نه اصل بيع زيرا كه ما در عقود يك تمليك به عوض مثلاً داريم و يك التزام و وفاى به اين تمليك است در آنجا اين تحليل را دارند كه خود بيع كه انشاء تمليك بعوض است هم معلق است ولى معلق به قبول شرط است نه فعل شرط يعنى بيعش مشروط به اين است كه طرف مقابل اين شرط را قبول كند پس يك تعليقى در بيع هم هست وليكن اين مثل تعليق ايجاب تمليك بر قبول طرف مقابل است كه أصل شرط و الزام به آن را هم بايستى طرف قبول كند و اين قبول از شئون و ضمن قبول اصل عقد است و اين قبول شرط هم از طرف مشروط عليه فعلى است و ضمن قبول خود عقد است و قبول شرط ضمن عقد هم مثل قبول اصل تمليك است ولى عقد معلق بر فعل شرط ـ كه طرف بايد آن را انجام دهد ـ نيست بلكه بر خود فعل شرط امر ديگرى معلق است كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)از آن تعبير مى كند به التزام به وفاى به عقد كه از آن لزوم حقى بوجود مى آيد و شرط كننده در عقد اين التزام به وفا و عدم فسخ را بر تحقق آن شرط معلق مى كند و لذا اگر طرف شرط را انجام نداد مى تواند عقد را فسخ كند و در حقيقت لزوم وفاى به عقد را ـ كه لزوم حقى است ـ بر تحقق آن شرط در خارج معلق كرده كه اگر شرط محقق نشود اين شخص حق خيار و برگشت از عقد را دارا باشد و اين معناى ضمنيت شرط در عقد است نه ظرفيت و يا تعاصر زمانى و اين مطلب بسيار دقيق و بديعى است كه در جاى خودش ثابت شده است .

در اينجا طبق اين تحليل ايشان اشكالى وارد مى كند كه شرط مذكور در دادن زكات به چه معناست؟ آيا به اين معنا است كه اصل دادن زكات را معلق مى كند بر رفتن به حج مثل جايى كه بيع يا هبه و تمليك مال معلق باشد بر آمدن حجاج كه اگر به اين معنا باشد مى فرمايد .

اشكال اول: اين معنا، تعليق در عقد است كه باطل است و ثانياً: اصلاً اعطا زكات تصرف انشائى نيست بلكه تصرف و دادن خارجى است كه فعل خارجى داير بين وجود عدم است و تعليق در آن معقول نيست و اگر مقصود از شرط تعليق اعطاء زكات نباشد بلكه به معناى اشتراط ضمن عقد باشد و بخواهد لزوم را معلق كند بر تحقق حج كه اگر حج نرفت حق برگشت در زكات و فسخ آن را داشته باشد. چنانچه اين معنا مراد باشد اين هم در اينجا معقول نيست چون اعطاء زكات و خمس مثل اعطاء صدقات فى سبيل الله است كه لايجوز الرجوع فيه و بعد از دادن در راه خدا قابل رجوع و فسخ نيست.

بنابراين اشتراط حج در اينجا معقول نيست زيرا كه در آن، شرط يا اصلا معقول نيست و يا برگشت به تعليق مى كند كه باطل است و يا برگشت به شرط خيار و حق فسخ مى كند كه در صدقات و امثال آن شرعاً جايز نيست و اين اشكال اول است .

اشكال دوم : مى فرمايد سلمنا كه مى شود رفتن به حج شرط باشد وليكن در اين جا چنين حق و ولايتى را من عليه الزكاة و الخمس بر چنين شرطى ندارند زيرا كه زكات و خمس ملك معطى نيست بلكه ملك جهت فقر و امام يا سادات است و فقط به اين شخص ولايت داده شده است كه فقيرى را مشخص كند و به او بپردازد اما اين كه ولايت داشته باشد كه بر او شرط ضمن تمليك كند، اين چنين ولايتى ثابت نيست حتى اگر بگوييم چنين شرطى معقول است و به مالك ولايت نداده اند كه زكات خودش را با شرط به فقير دهد و در باب زكات و همچنين خمس چنين حق و ولايتى به مالك واگذار نشده است كه بتواند هر شرطى بكند بنابراين شرط، شرط شخص اجنبى از مالك مال مى شود كه شرط اجنبى، نه حقى را ثابت مى كند و نه عنوان بذل و عرض عليه الحج بر آن صادق مى شود چون ربطى به صاحب مال ندارد .

اين بيان اول ايشان در اينجا وارد نيست كه فرمود اگر شرط در اينجا بازگشت كند به تعليق، باطل است و بلكه اصلا معقول نيست و شرط ضمن عقد هم جايز نيست اين قابل بحث است چون اولاً: اعطا زكات فعل تكوينى نيست بلكه مقصود از آن يا اعطاء على وجه التمليك است و يا على وجه الاباحه است و هر دو تصرف انشائى است و تا قصد تمليك و انشاء تمليك نكند مالك نمى شود و اباحه هم اينگونه است تا قصد اباحه نكند و اذن به تصرف ندهد فقير نمى تواند برود از زكات يا خمس استفاده كند زيرا كه اينها ملك شخص آنها نيست بلكه ملك جهت است كه داراى ولىّ است و يك ولى حاكم شرع است و يك ولى هم خود شخص مالك اولى است كه مى تواند مصرف و مستحق را تعيين كند و به يكى از فقرا اذن تصرف دهد و مصرف آن را اباحه نمايد و هم تمليك و هم اباحه هر دو تصرف انشائى هستند و فعل خارجى نيستند ولذا اگر زكات يا خمس بى اختيار از دستش به دامن فقير بيافتد و در اين اتفاق هيچ قصدى نداشته باشد فقير نمى تواند در آن تصرف كند پس در باب اعطا زكات به فقير جنبه فيزيكى و خارجى اعطا كافى نيست بلكه تصرف انشائى مى خواهد حال كه تصرف انشائى مى خواهد بايد در بحث اشتراط حج در اعطاء ديد كه چيست و به چه معنا است .

اما در اعطاء به نحو اباحه مصرف چون كه عقد نيست بلكه ايقاع است شرط به معناى تعليق و اين كه اباحه را معلق كند بر رفتن به حج كه تعليق به معناى اول است در اباحه مشكلى ندارد زيرا اباحه و اذن معلق مثل اباحه و اذن منجز صحيح و مؤثر و نافذ است يعنى اباحه مشروطه صحيح است و تعليق در عقود باطل است و در ايقاع مثل اذن و اباحه بلا اشكال است كه اگر گفتيم در باب زكات و خمس اباحه كافيست ـ كه صحيح هم همين است و از برخى از روايات در باب زكات همين استفاده شده است ـ اين مثل آن است كه اباحه مصرف كردن زكات را به فقير فقط در صرف مؤونه خودش كند نه بيشتر و اشكالى هم ندارد .

پس اولاً: اگر اعطاء به نحو اباحه بود اشتراط مذكور اشكالى ندارد و ثانياً: اگر اعطاء زكات يا خمس به نحو تمليك به فقير باشد كه تمليك قبول هم مى خواهد و عقد است در اين جا گفته شده است كه اگر به نحو تعليق باشد اين همان تعليق در عقود است كه باطل است و اگر به نحو شرط در ضمن عقد باشد برگشتش به شرط خيار است كه در صدقات و زكات و خمس جايز نيست.

اين اشكال هم جوابش اين است كه اين اشتراط به نحو شرط ضمن عقد است و اين كه گفته شد رجوع در صدقه نيست اگر گفتيم روايات لا رجوع فى الصدقه مطلق است و جايى كه از ابتدا در تمليك صدقه شرط ضمن عقد شده باشد را هم مى گيرد در اين صورت در اينجا حق خيار ندارد ولى در باب شرط گفته مى شود عقدى كه خيار هم در آن جايز نيست باز هم شرط ضمن عقد در آن معقول و صحيح است و مجرد نداشتن حق خيار موجب عدم مشروعيت شرط نيست و لذا در باب نكاح مى تواند شرط فعلى را كند هر چند نمى تواند در فرض تخلف فسخ كند وليكن اين شرط ضمن عقد وجوب وفا دارد و مى تواند مشروط عليه را اجبار به انجام آن كند و اينجا هم مانند عقد نكاح مى شود.

پس هم در اباحه زكات و خمس براى فقير بنا بر كفايت اباحه اشتراط معقول است و برگشت مى كند به تعليق و هم در تمليك باز شرط ضمنى معقول است حتى جايى كه تمليك قابل فسخ و برگشت نيست از آنجا كه وجوب وفا دارد شرط ضمنى در آن معقول و نافذ است و شارع برخى عقود را لازم حكمى قرار داده است كه حتى اگر شرط ضمنى در آن باشد شرط واجب الوفا خواهد بود و شرط ابتدائى نيست ولى تخلف از آن خيار نمى آورد و برخى از عقود جايز حكمى است كه حتى اگر خيار هم نداشته باشد باز هم جائز است مثل عاريه و هبه و در اين جا هم مى توان گفت مثل عقد نكاح است كه خيار در آن نيست ولى شرط ضمنى در آن معقول و نافذ و واجب الوفا است پس با اين توضيحات، اشكال اول ايشان بى مورد است.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص446.