درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 106  ـ  سه شنبه 6/7/1389

بسم الله الرحمن الرحيم

عرض كرديم كه مشهور در مورد مقدار سوم لازم در طول سال از براى تعلق زكات گفته اند ميزان صدق عرفى عنوان سائمه بودن است و عرض كرديم كه در اينجا يك بحث كبروى است در اين كه نظر عرف در كجا معتبر است و يك بحث هم در اين است كه مقصود از نظر عرف در اينجا چيست؟ و در رابطه با كبرى كه بحث مهمى است و در خيلى از ابواب با آن روبرو هستيم گفتيم كه 5 نوع نظر عرفى وجود دارد كه نظر عرف در 4 نوع آن معتبر است و در يك نوع ـ نوع پنجم ـ معتبر نيست و ملاك اين اعتبار هم عرض شد كه هر كجا نظر عرف مولد و محقق موضوع حكمى باشد يا موضوع حكم واقعى مثل شروط و قراردادها و تعهدها و يا ماليت و قيمت كه موضوعات احكام واقعى هستند و يا موضوع حكم ظاهرى باشد يعنى حجت و كاشفى را ايجاد كند در آنجا اين نظر عرف معتبر است مانند نظر عرف در ظهورات و دلالات الفاظ چون آنچه كه دلالت و ظهور است حجت است و خود دلالت و ظهورات أمر عرفى و به حسب فهم عرف است و معيارش تبادر عرف است و يا در باب سيره هاى عقلا عرف مشرع است اگر اين سيره ريشه دار و عام باشد و در زمان و عصر شارع هم بوده باشد و شارع از آن سكوت كرده باشد در اينجا دليل تقرير و امضا كه حجت و كاشف است بدينوسيله ايجاد مى شود اما اگر نظر عرف مجرد طريق باشد به آنچه كه موضوع و مصداق حكم شرعى است و مولد آن موضوع نيست مانند مثال كر كه عرض شد و يا مثال هلال، كه عرف شايد هلال را نبيند ولى مكلفى هلال را ديده است در اينجا نظر عرف حجت نيست چون طريق محض به موضوع واقعى است و خودش موضوعى راتوليد نمى كند و يا مثلاً عرف در جائى تنافى و تعارضى را كه موضوع حكم به تساقط است ميان دو دليل مى بيند مانند امر به ضدين ولى عقل و برهان مى گويد ممتنع نيست اين تعارض ديده شده از طرف عرف براى فقيه حجت و معتبر نيست و ميزان همان احراز دقى آن مصداق يا موضوع حكم است كه بوسيله عقل يا هر حجت ديگرى احراز مى شود و اين حاصل بحث گذشته در كبرا بود و أما اين كه مشهور در اينجا گفته اند نظر عرف معيار است و مرحوم صاحب حدائق اشكال كرده بود كه چرا نظر عرف معتبر است مراد از آن نظر عرف از نوع اول است يعنى مشهور مى گويند اگر به حسب فهم عرفى عنوانى كه در دليل آمده است مثلاً سوم يا حيوان سائمه در حول كه موضوع زكات است صادق باشد قهراً دليل اطلاق خواهد داشت و ظهور آن روايت شامل آن هم شده است و الا دليل اطلاق ندارد بنابر اين برگشت نظر عرف در اينجا به سعه و ضيق و اطلاق و عدم اطلاق دليل شرطيت سوم است و عرض كرديم نظر عرف در تشخيص ظهور حجت است و اينكه مرحوم صاحب حدائق گفته است چرا نظر عرف معتبر باشد اگر مقصود مشهور اين معنا باشد كه ظاهراً هم همين است  دليل اعتبارش همان دليل اعتبار ظهورات است و مى خواهند بگويند عرف اين اطلاق را از عنوان سائمه كه در دليل آمده است مى فهمد و استظهار مى كند پس حيوانى كه سائمه بوده و يك روز دو روز و حتى يك هفته علف مى خورد است هم سائمه است و اطلاق روايت بر آن هم صادق است لذا مشمول اطلاق دليل وجوب زكات است البته اينكه مى گوييم به حسب نظر عرف صادق است يا نه اين تابع اين است كه ظهور لفظ را مشخص كنيم و اين متوقف بر اين است كه ببينيم در لسان دليل چه عنوانى اخذ شده است از براى وجوب زكات لذا لازم است كه عنوان بحث را اينگونه قرار دهيم وبگوئيم مستفاد از روايات گذشته كه ادله اين شرط بودند ـ و در حقيقت مقيد اطلاقات و عمومات وجوب زكات در انعام ثلاثه مى باشند كه اگر آن روايات نبود قائل به زكات در مطلق انعام چه معلوفه و چه سائمه مى شديم ـ چيست يعنى در لسان اين ادله چه عنوانى آمده است و آن عنوان آيا صادق است يا نه بنابراين مى بايستى بحث در تشخيص آنچه كه در لسان دليل اين شرط آمده است باشد و ملاحظه شود كه چه عنوانى رااين ادله موضوع قرار داده اند كه در اينجا دو بحث لازم است انجام گيرد كه اين بحث ها به اين گونه منقّح نشده است و مورد تعرض قرار نگرفته است. يك بحث اينكه مستفاد از روايات گذشته چيست از اين جهت كه عنوان معلوفه بودن مانع از زكات است و يا عنوان سائمه بودن شرط در تعلق آن است و بحث دوم هم اين كه آيا سوم و يا علف دادن موضوع است و يا معلوفه نبودن و يا سائمه بودن كه وصف اشتقاق است موضوع است زيرا كه اينها با هم از نظر اطلاق و تقييد دليل فرق خواهند داشت و اثر دارد. اما بحث اول كه آيا معلوفه بودن مانع است يا سائمه بودن شرط است در اين بحث منظور اين نيست كه از معناى فلسفى مانع بحث كنيم كه اگر معلوفه مانع باشد فرق مانع با شرط در چيست؟ چون بعضى خيال كرده اند اين بحث به اين جهت است كه مثلاً مانع رتبه اش متأخر از شرط و متقضى است اما شرط جزء مقتضى است و امثال اين بحث هاى فلسفى كه قطعاً مقصود ما نيست چون اثرى در بحث هاى فقهى ندارد بلكه مقصود ما از اين كه مى گوئيم معلوفه بودن مانع است يا سائمه بودن شرط است اين است كه موضوع وجوب زكات كه اين روايات مى خواهند آن را مقيد به قيدى كنند چيست؟ آيا قيدش اين است كه انعام ثلاثه معلوفه نباشد پس معلوفه را مانع قرار داده است كه اگر معلوفه رامانع قرار بدهد نتيجه اين است كه موضوع حكم به وجوب زكات مركب مى شود از انعامى كه معلوفه نباشد يعنى قيدش عدمى خواهد شد يعنى (كل ابل او بقر او شاة لاتكون معلوفه) موضوع وجوب زكات قرار مى گيرد زيرا كه مخصص معلوفه رابيرون كرده است از دليل زكات و قهراً موضوع عام مقيد به نقيض خاص مى شود يعنى معلوفه نبودن و اما اگر بگوئيم سائمه بودن شرط است چون مثلاً گفته است (انما الصدقه على السائمه الراعيه) موضوع وجوب زكات مركب مى شود از انعام ثلاثه و (ان تكون سائمه) يعنى قيد موضوع زكات وجودى خواهد شد، حال ممكن است گفته شود چه فرقى مى كند قيد وجودى باشد يا عدمى زيرا كه معلوفه نبودن مساوق و ملازم با سائمه بودن است پاسخ اين است كه آثارى بر هر يك بار است كه در فرض ديگرى بار نيست كه ما در اينجا به دو اثر فقهى مهم اشاره مى كنيم تا فرق فقهى ميان مانعيت معلوفه بودن با شرطيت سائمه بودن مشخص شود. الف ـ  يك اثر در سطح اصل عملى است يعنى در جائى كه شك كنيم به نحو شبهه موضوعيه كه اين حيوان در طول حول آيا معلوفه بوده يا سائمه بوده است و ندانيم كه چگونه در مدت سال تغذيه كرده است و حالت سابقه اش را هم فرضاً ندانيم مثلاً سال اول رشد آن حيوان بوده و از ابتدا و بعد از شير خوارگى نمى دانيم معلوفه بوده و يا سائمه اگر موضوع زكات قيدش عدمى باشد يعنى معلوفه بودن مانع از تعلق زكات است در مورد شك اصل عملى مقتضى وجوب زكات است چون حال سابقه اين حيوان عدم معلوفه بودن است يا به نحو عدم ازلى و يا عدم زمان شيرخوارگى كه نعتى است و استصحاب عدم معلوفه بودن جارى مى شود و نتيجه وجوب زكات مى شود زيرا كه با استصحاب (لم تكن معلوفه يا لم تصر معلوفه) جزء دوم موضوع وجوب زكات راكه عدمى است احراز مى كنيم و اما اگر گفتيم سائمه بودن شرط است يعنى موضوع وجوب زكات قيدش وجودى است استصحاب عدم سائمه بودن جارى خواهد شد كه نافى زكات است مانند همه موارد نفى حكم الزامى باستصحاب نافى موضوع آن حكم و اين اثر فقهى در سطح اصول عمليه جارى است كه بنابر اينكه معلوفه بودن مانع باشد چون موضوع وجوب زكات مى شود مركب از قيد عدمى اصل استصحاب مقتضى احراز آن قيد عدمى مى شود و اثبات وجوب زكات را مى كند و بنابراينكه سائمه بودن شرط باشد چون سائمه بودن امر وجودى است و آن هم مسبوق به عدم است اصل استصحاب نافى جزء دوم وجوب زكات خواهد شد و زكات واجب نيست. ب ـ اثر دوم در سطح دليل اجتهادى و حكم واقعى ظاهر مى شود به اين معنا كه عنوان معلوفه و عنوان سائمه هر دو عنوان وجودى هستند ولى متضاد با هم مى باشند حال بايد كه ببينيم در عنوان معلوفه يا سائمه حيوان در يكسال چه خصوصيتى اخذ شده است كه اگر در اين عناوين گفته شود مثلاً غلبه آن در سال و يا استمرار آن وصف يا طبع و شأن بودن آن اخذ شده است پس حيوان در غالب ايام سال بايستى معلوفه باشد تا معلوفه به آن گفته شود و همچنين در عنوان سائمه كه اگر اينگونه شد اين دو عنوان ضدّينى مى شوند كه ثالث دارند و ثالث آنها جائى است كه حيوان نه اغلب سال معلوفه بوده و نه سائمه بلكه به نحو تساوى در زمان هم معلوفه بوده و هم سائمه و هيچكدام از دو خصوصيت دوام و استمرار يا غلبه در هيچ طرف نداشته است كه اين چنين حيوانى نه معلوفه و نه سائمه است آنگاه اگر معلوفه بودن مانع باشد اين شق ثالث داخل مى شود در موضوع وجوب زكات چون آن مقدارى كه خارج شده است با مخصص معلوفه بودن در سال است پس (كل ما لا يكون معلوفه) موضوع وجوب زكات است و اين حيوان (لا يكون معلوفه) به جهت غلبه آن لذا زكات در آن واجب مى شود و اما اگر سائمه بودن شرط باشد موضوع وجودى مى شود زيرا (كل ما يكون من الحيوانات الثلاثه سائمه يجب فيه الصدقة) يعنى هر چه در سال سائمه نباشد داخل در عدم وجوب زكات است پس حكم بر عكس مى شود و در اين شق ثالث زكات نخواهد بود و بدين ترتيب حكم واقعى هم فرق مى كند بين اينكه معلوفه بودن مانع از وجوب زكات باشد و قيد زكات عدمى باشد يا سائمه بودن شرط باشد و قيد زكات وجودى باشد و اگر هم گفتيم كه علف خوردن به نحو صرف وجود كافى است يعنى طبيعى يعلف يا طبيعى سوم موضوع است نه وصف اشتقاقى كه اين را در بحث آينده وارد خواهيم شد نتيجه فرق خواهد كرد زيرا در اين صورت حيوانى كه به هر دو شكل در سال تغذيه كرده اگر ما يعلف در سال مانع باشد زكات ندارد چون طبيعى و صرف وجود يعلف در سال صادق است همچنانكه بنابر شرطيت طبيعى سوم در همه سال باز هم در اين مورد زكات نخواهد بود بنابر اين مسأله كه آيا معلوفه و يعلف مانع است و يا سائمه بودن يا سوم شرط است مؤثر در حكم است . حال بحث در اين است كه از روايات گذشته كداميك را مى فهميم سوم يا سائمه بودن شرط است يا معلوفه بودن مانع است كه اگر هركدام رافهميديم اين آثار بار مى شود در بعضى از روايات عنوان يعلف آمده است و در بعضى ديگر عنوان سائمه آمده است در صدر صحيحه زراره گفته است (ليس على ما يعلف شئى) ولى در صحيحه فضلا آمده است (انما الصدقه على السائمة الراعية) بلكه در صحيحه زراره نيز در ذيلش آمده است (انما الصدقة على السائمة المرسلة في مرجها) كه اگر صحيحه زراره اين ذيل رانداشت جا داشت كسى بگويد از صحيحه زراره ما نعيت معلوفه بودن و يا يعلف را مى فهميم يا به تعبير ما قيد موضوعى زكات عدمى مى شد نه وجودى و آن دو اثر بار مى شد ليكن چون كه در ذيل صحيحه آمده است (انما الصدقة على السائمة المرسلة) عرف در اينگونه موارد ذيل را قرينه بر صدر قرار مى دهد خصوصاً با اين سياق كه سياق حصر و قاعده و ضابطه كلى دادن است علاوه بر اين كه در روايات ديگر هم ظاهر در شرطيت است كه از مجموع قطعاً استفاده مى شود كه آنچه كه موضوع حكم است سائمه بودن است نه معلوفه نبودن يعنى شارع هم ملاك و موضوع زكات را اينگونه معين كرده است (انما الصدقة على السائمة المرسلة) پس ما از روايات استظهار مى كنيم كه سائمه بودن حيوان در سال و يا سوم حيوان در سال شرط و موضوع وجوب زكات است، لذا جائى كه شك كنيم كه سائمه است يا نه اگر حالت سابقه اش مشخص نبود استصحاب عدم سوم يا سائمه بودن جارى است و نفى مى كند وجوب زكات راچنانچه بنابر مانعيت معلوفه برعكس مى شد و در مورد اثر دوم باز هم چنين است كه اگر گفتيم در سائمه بودن استمرار و غلبه و دوام شرط شده جائى كه استمرار و دوام نيست مثل حيوانى كه هم چراگاه رفته و هم علف داده شده نتيجتاً وجوب زكات نخواهد داشت چون سائمه صادق نيست اما اگر معلوفه بودن در حول مانع باشد و گفتيم كه در عنوان معلوفه بودن در سال غلبه لازم است در اين مورد مانع وجود نبوده و زكات واجب است و اگر موضوع شرطيت سوم باشد وليكن به نحو فعليت در تمام سال لازم است كه بر عكس مى شود و زكات نخواهد داشت .