درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 146  ـ  يكشنبه 1395/1/22

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 64([1]) بود بعد از اينكه مرحوم سيد(رحمه الله) در مسائل گذشته انواع استطاعت كه شرط وجوب و فعليت حج است را ذكر كرد  در اين مسئله به دو شرط ديگر ـ كه زائد بر استطاعت چهارگانه است ـ اشاره مى كند.

اول اين بود كه اگر ضرر معتدبه در انجام حج باشد حج واجب نمى شود و ايشان كه حرج را ذكر نكرده است شايد به اين جهت است كه با فرض حرج استطاعت عرفى بدنى نيست و لذا ضرر معتد به را ذكر مى كند كه مثلاً مالش تلف بشود و از بين برود كه فرمود (إذا استلزم الذهاب إلى الحج تلف مال له فى بلده معتد به لم يجب) ديروز عرض كرديم كه از باب قاعده لاضرر است بنابر اين كه از اين قاعده نفى احكام ضررى استفاده مى شود پس اين چنين وجوب حجّى منفى است و اين ضرر زائد بر مقدارى است كه اصل واجبات مالى به شكل متعارف در بر دارد مثل زكات، خمس و حج كه واجبات مالى هستند كه به حسب طبعشان هزينه و ضرر مالى در بردارند و قاعده لاضرر نمى تواند اين قبيل واجبات را نفى كند زيرا كه قاعده لاضرر اطلاقات ادله اوليه را بر مى دارد و اصل آنها را نمى توان لغو كند يعنى آنها چون اخص هستند مقيد قاعده مى شوند حتى اگر كه لسان قاعده حاكم هم باشد زيرا كه حاكم هم نمى تواند محكوم را مطلقا لغو كند.

مضافا به اينكه گفته مى شود اصل اين قبيل واجبات عالى مشمول قاعده لاضرر نيست زيرا كه عرفاً ضرر نيستند بلكه شايد عدم خمس و زكاة ضرر بر جامعه باشد بخلاف اين ضرر غير متعارف كه مورد فرض متن است پس نسبت عموم من وجه خواهد شد و اين ضرر مذكور هم بايد معتد به باشد تا ضرر عرفى شود .

نكته اى كه بايد اشاره شود اين است كه لازم است اين ضرر در اين قبيل واجبات مالى و شبه مالى متعارف نباشد اما اگر متعارف نباشد ـ ولو به لحاظ ملابسات و حالات مكلف ـ مثلا كسى كه مريض است هزينه حج او بيش از هزينه سفر حج غير مريض است اين متعارف است و اينجا مقصود اين است كه آن ضرر ضررى غير متعارف باشد مثل اينكه كسى مال ديگرى دارد كه وقتى به حج برود آن مال تلف مى شود مثلا كارخانه اى دارد ورشكست مى شود اين چنين ضررى اگر قاعده لاضرر نبود اطلاق وجوب حج اينجا را هم مى گرفت ولى قاعده لاضرر وجوب را نفى مى كند.

نكته ديگر اين است كه اگر ضرر اضافى در رفتن به حج در آن سال بخصوص باشد يعنى فوريت حج ضرر اضافى داشته باشد اما وجوب جامع حج ولو در سال آينده ضرر نداشته باشد در اينجا ما اگر در باب وجوب حج مبناى مشهور را قبول كرديم و گفتيم وقتى كه انسان مستطيع شد حج در آن سال بر او واجب مى شود نه جامع حج امسال و سال آينده در اين صورت قاعده نفى ضرر وجوب حج را دفع مى كند و اگر در سال بعد مالش باقى نبود حتى اگر خودش آن را اتلاف كرده باشد حج براو واجب نيست.

اما اگر قائل شديم كه اگر استطاعت آمد جامع حج واجب مى شود نه حج امسال و وجوب در امسال در باب فوريت است كه تكليف ديگرى است طبق اين مبنا اگر ضرر در خصوص حج امسال باشد فوريت آن نفى مى شود و وجوب جامع حج مى ماند ولذا بر او واجب است كه مال را تا سال آينده حفظ كند كه اگر حفظ نكرد حج بر او مستقر مى شود و بر او واجب است متسكعا هم به حج برود اما اگر مالش را حفظ كرد و تا سال ديگر خود مال تلف شد بدون تعدى و تفريط مستندبه او آيا باز هم واجب است متسكعا به حج برود يا نه؟ اگر خودش اتلاف كرده بود يقينا چون كه مستطيع بر جامع است وجوب حج بر او فعلى شده است و استطاعت را خودش رفع كرد و رفع استطاعت تعجيزى رافع وجوب حج نيست اما اگر مال، در سال آينده خود بخود تلف شد در اينجا هم مقتضاى قاعده اين است كه واجب است كه به حج برود مگر اين كه حج متسكعى هم بر او حرجى باشد كه در اين صورت جامع حج هم حرجى يا ضررى مى باشد و وجوبش نفى مى شود دليلش اين است كه چون استطاعت مالى بر جامع لازم بود كه داشت و ضرريت در تكليف ديگرى بود كه فوريت بود و آن رفع شد نه اصل وجوب حج زيرا كه تا آخر زمان حج بر جامع استطاعت مالى داشته است ـ به جهت بقاى استطاعت تا آخر سال اول ـ پس وجوب آن فعلى شده و حج مستقر نشده است ولذا ما باشيم مر عقل بايد بگوييم در اينجا واجب است سال ديگر ولو متسعكاً اگر حرجى نباشد به حج برود چه مال او در سال ديگر موجود باشد و چه نباشد و چه نبودنش به اتلاف عمدى باشد و چه به تلف باشد.

ليكن مى شود گفت كه از روايات استطاعت مالى بيش از اينها استفاده مى شود يعنى استفاده مى شود كه استطاعت مالى بايد بر آن حج واجب محفوظ شده باشد يعنى جائى كه فرد اول جامع ضررى باشد و واجب نباشد چون كه خلاف لا ضرر است و نسبت به فرد ديگر آن در سال بعد فاقد استطاعت مالى بر چنين جامع حجى است كأنه استطاعت مالى ندار پس او مشمول ادله وجوب حج نيست لهذا فرق دو مبناى ذكر شده تنها در اين است كه اگر اتلاف كرد وجوب باقى مى ماند اما اگر مال خودش تلف شود اين جا طبق هر دو مبنا وجوب نيست.

2ـ مورد دوم را كه مرحوم سيد(رحمه الله) ذكر مى كند جايى است كه از باب تزاحم باشد يعنى حج با يك واجب ديگرى مزاحم شود كه تزاحم استطاعت را رفع نمى كند و مكلف استطاعت مالى ، بدنى ، سربى و زمانى را دارد ولى فاقد اين شرطى است كه ذكر مى كنيم و مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (و كذا إذا كان هناك مانع شرعى من استلزامه ترك واجب فورى سابق على حصول الاستطاعة أو لاحق مع كونه أهم من الحج كإنقاذ غريق أو حريق و كذا إذا توقف على ارتكاب محرم كما إذا توقف على ركوب دابة غصبية أو المشى فى الأرض المغصوبة) و در اين مورد ايشان تفصيل مى دهد كه اگر واجب مزاحم، مقارن و يا سابق بر استطاعت باشد مانع از فعليت وجوب حج است مطلقا و اين جا را قيد نمى زند به اين كه آن واجب اهم باشد اما اگر وجوب مزاحم لاحق بود يعنى اول كه استطاعت آمد آن واجب نبود و بعد واجب ديگر حاصل شد مثل غريقى يا حريقى كه حفظ نفس و مال در آن واجب است اين داخل در بابت تزاحم مى شود ـ طبق نظر ماتن ـ و اهميت ميزان است كه اگر آن واجب ديگر اهم باشد وجوب حج ساقط مى شود.

تفصيل اين مسئله در مسائل قبل گذشت و در آنجا همين مطرح شد و مرحوم سيد(رحمه الله)فرمود كه در وجوب حج قدرت شرعى يعنى عدم منع شرعى هم شرط است كه ادّعا شده است از ادله عامه يا روايات خاص استفاده مى شود لذا چون ايشان قدرت شرعى را در وجوب حج شرط مى دانست قدرت شرعى هم به معناى عدم مانع شرعى است يعنى عدم وجوب ديگرى، در آنجا هم فرمود كه اگر آن واجب ديگر قبل از استطاعت يا زمان استطاعت آمد اين مانع از وجوب فعلى حج است و ديگر در اين صورت فرق نمى كند كه اين واجب از قبل آمده باشد و يا مقارن با استطاعت و همچنين اهم باشد يا مهم ، چون وجوب حج اصلا فعلى نمى شود تا ميان آنها تزاحم رخ بدهد اما اگر وجوب حج به جهت سبق استطاعت فعلى شود و بعد واجب ديگر حاصل شد اينجا داخل در باب تزاحم مى شود و بايد اهم را انجام داد ولذا تفصيل داده است (إذا كان هناك مانع شرعى من استلزامه ترك واجب فورى سابق على حصول الاستطاعة أو لاحق مع كونه أهم من الحج كإنقاذ غريق أو حريق).

البته اين مبناى تزاحم درست نبود و در آنجا گفته شد كه: اولا قدرت شرعى در حج اخذ نشده است اگر هم اخذ شده باشد فرقى بين سبق آن و عدم سبق وجود ندارد و كلا تكليف ديگر، رافع وجوب حج كه مشروط به قدرت شرعى است مى شود و اين اشكال مبنائى است .

اشكالى كه در اين جا به مرحوم سيد(رحمه الله)وارد مى شود اين است كه در فرض دوم كه واجب ديگر بعد از استطاعت بيايد ايشان مى گويد وجوب حج ساقط مى شود اگر آن واجب ديگر اهم باشد و اشكال اين است كه چرا شرط اهم را ذكر كرده است؟ اهم و مساوى بلكه محتمل الاهمية هم باشد در سقوط حج كافى است يعنى اگر آن واجب مزاحم مساوى باشد با وجوب حج باز هم وجوب حج فعلى نيست بلكه مشروط به ترك اين واجب است و ديگر وجوب حج تعيينى نيست بلكه تخييرى است و تنها در صورت اهميت حج و يا محتمل الاهميه بودن حج تعييناً وجوب حج تعيينى و مطلق خواهد بود، حتى طبق مبناى ايشان.

اشكال ديگر اين است كه ايشان اين دو مورد را از نظر عدم وجوب حج مثل هم فرض كرده است زيرا كه مورد دوم را عطف كرده است بر مورد ضرر و گفته است (و كذا) كه يعنى باز هم حج واجب نيست و اين دو را يكى دانسته است كه درست نيست چون در مورد اول كه در حج ضرر است اصل وجوب ساقط است ولذا اگر حج هم برود حجش حجه الاسلام نيست چون فاقد امر و وجوب بوده است برخلاف مورد تزاحم كه تزاحم قواعد خودش را دارد در شق اول اگر مبناى ايشان را قبول كرديم و گفتيم در وجوب حج قدرت شرعى شرط است و بايد مانع شرعى نباشد در اين صورت هم مثل مورد ضرر مى شود كه اگر به حج هم برود حجه الاسلام نيست زيرا كه از باب تزاحم نيست بلكه از اين باب است كه قدرت شرعى سبب شده است كه استطاعت شرعى نباشد و ديگر حج وجوبى ندارد و اگر به حج برود حجش هم مستحبى است و ديگر وجوب ندارد حتى وجوب مشروط لهذا اين جا هم مثل مورد اول يعنى وجود ضرر مى شود.

اما اگر واجب ديگر بعد از تحقق استطاعت حاصل شد و وجوب حج فعلى شد آنجا در باب تراحم داخل مى شود كه بايد اهم و مهم را لحاظ كرد ولى اين مثل فرض اول نيست چون در اينجا موضوع وجوب حج فعلى شده است و مكلف قدرت بر جمع ندارد و در اينجا قانون تزاحم مى آيد و در اين جا وجوب حج مطلقا ساقط نيست بلكه اطلاقش ساقط است در شق اول وجوب حج اصلش ساقط است بخلاف شق دوم كه اطلاق وجوب ساقط مى شود اما اگر اهم را ترك كرد مهم واجب مى شود و موضوع هر دو وجوب فعلى مى گردد پس مطلقا وجوب حج ساقط نمى شود لذا اگر به حج برود حجة الاسلام خواهد بود و تفصيل تزاحم ميان حج و واجب ديگر قبلا گذشت.

[1]. العروة الوثقى، (للسيد اليزدى)، ج2، ص453.