درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 193  ـ  دو شنبه 1395/10/6

بسم الله الرحمن الرحيم

جهت پنجم

مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد (و هل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطنا إذا أمكنه ذلك و جهان فى صورة عدم تحليفها و أما معه فالظاهر سقوط حقه)([1]).

يعنى در جايى كه زوجه ادعاى مامونيت مى كند ولى زوج خائف بود و ادعا عدم امن طريق را مى كرد دو صورت براى اختلاف ذكر شد كه در يك صورت زوج نمى توانست وى  را منع كند و حق اقامه دعوى هم نداشت زيرا زوجه را تكذيب نمى كرد كه در آن صورت در اينجا هم نمى تواند وى را منع كند چون كه با تنجز وجوب بر زوجه حق زوج واقعاً ساقط است حتى اگر زوجه خطا كرده باشد و ظاهر اين صورت در اينجا مقصود نيست و مقصود صورت تكذيب زوجه است كه ادعاى امن و عدم خوف مى كند و در اينجاست كه دعواى زوج مسموع است و استحلاف هم ثابت است.

و در اين صورت مرحوم سيد وارد اين بحث مى شود و تفصيل مى دهد كه اگر زوجه قسم خورده باشد كه مامون است ديگر زوج حق منع او را ندارد اما اگر قسم نخورده و زوج هم نتوانسته مطلبش را اثبات كند در مسأله دو وجه است كه واقعا مى تواند زوجه را منع كند يا نه كه مى فرمايد (و هل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطنا إذا أمكنه ذلك وجهان فى صورة عدم تحليفها و أما معه فالظاهر سقوط حقه)

در شق دوم حكم روشن است و وجهش اين است كه در باب قضا ثابت شده است در جايى كه منكر قسم خورد حق مدعى ساقط مى شود و نمى تواند آن را اخذ كند و اين بحثش در كتاب القضا است اما در جايى كه منكر را قسم نداده ولى بينه هم اقامه نكرده است در اين جا مى فرمايد وجهان و عرض كرديم كه منظور از اين فرع صورت اول از دو صورت جهت سابقه نيست كه عرض شد گاهى نزاع اين گونه است كه قبول كرده است كه زوجه در نظر خودش مامون است و خوف ندارد و يا احتمال آن را مى دهد ولى خود زوج خائف است يا علم به عدم امن دارد زيرا كه اين جا حج بر زن منجز است كه اگر منجز باشد ولو ظاهرا ديگر زوج حق منع زوجه را واقعاً ندارد چون لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق.

بحث در صورت دوم است كه زوج ادعا مى كند كه زن خودش هم مامون نيست و ادعا مى كند كه خوف دارد كه در اينجا در صورت نزاع حق استحلاف هم دارد كه بحث آن گذشت در اين صورت اگر قسم خورد حق زوج ساقط مى شود طبق آن قاعده كلى در باب يمين و اگر قسم نخورد مى فرمايد وجهان و شايد علت تردد، با اين كه مقتضاى قاعده جواز است اين باشد كه اين جا در اين فرض بالاخره چون زن ادعا مى كند كه خوف ندارد و آن هم براى محكمه حجت است و زوج نيز نتوانسته كذب او را ثابت كند حق سفر و حق حج را دارد و زوج در چنين موردى هم حق منع زوجه براى حج را ندارد و معلوم نيست كه چنين اطلاقى در آن ادله باشد .

ليكن اين تشكيك بلا وجه است زيرا كه مقتضاى قاعده اين است كه هر جا زوج واقعاً اين حق را داشته باشد كه براى استمتاع و يا حقوق ديگر زوجه را منع كند و اجبار كند بر ماندن در منزل و موضوع آن را احراز كرده باشد مى تواند حق خود را اعمال كند وليكن در اعمال اين حق، تنها علم زوج به عدم امن كافى نيست بلكه بايد احراز كند كه زوجه هم خوف دارد و يا اعتقاد به امن ندارد و تكليف بر او منجز نيست بر حسب وظيفه و علم و شك خودش نه زوج اما اگر احتمال مى دهد كه زوجه خوف ندارد و مامون است و وجوب حج بر او منجز باشد ديگر نمى تواند او را منع كند زيرا شك در استحقاق دارد و اصل آن را نفى مى كند و تنها در جايى كه علم دارد كه تكليف بر زوجه به نظر خود زوجه هم منجز نيست تنها در اين گونه موارد حق دارد او را منع كند كه اين نكته مخصوص اين مسئله است و تابع واقع نيست و حتى اگر زوج بينه هم اقامه كند ولى زوجه ادعاى اشتباه يا كذب آن و همچنين ادعاى علم به عدم مطابقت بينه را داشته باشد بازهم به قولش اخذ مى شود زيرا در اين صورت بينه واقعا براى او حجت نخواهد بود و وجوب بر زوجه منجز است و لذا گفتيم كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)([2]) به اصل اين نوع نزاع اشكال كرد پس در اين جا واقع امن، ميزان نيست بلكه منجز بودن حج بر زوجه و عدم تنجز آن ميزان است و حق زوج مشروط است به اينكه تكليف بر زن منجز نباشد و بايد بينه بر اين مطلب اقامه شود و هرگاه اين ثابت نشود قول زن بر منجز بودن تكليف حجت است و قاضى نمى تواند به نفع حق زوج وى را منع كند چون ميزان عدم تنجز است نه عدم وجوب واقعى و اگر احراز كرد كه اين تنجز نيست و زوجه خوف دارد مى تواند به حق خود اخذ كند در غير اين صورت نمى تواند و حق مرد ساقط مى شود به استناد به صحيحه اسحاق بن عمار و (لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق) فلذا صحيح اين است كه در صورتى كه مرد علم به عدم امن طريق دارد ولى احتمال مى دهد كه زن خوف ندارد ، نمى تواند منعش كند ولى اگر علم داشت كه زن تنجز دارد و واقعا خائف است و دروغ مى گويد كه مامون نيست اين جا مى تواند او را منع كند البته اين بحث مربوط به منع به جهت حقوق زوج است و اما منع به جهت حفظ نفس زوجه يا عرض او كه اين صيانت بر زوج واجب شرعى مطلق است و ربطى به حق استمتاع و غيره ندارد آن مطلب ديگرى است كه خارج از اين بحث است و حتى در فرض تنجز وجوب حج بر زوجه منع او جايز بلكه واجب مى شود .

سپس مى فرمايد (و لو حجت بلا محرم مع عدم الأمن صح حجها إن حصل الأمن قبل الشروع فى الإحرام و إلا ففى الصحة إشكال و إن كان الأقوى الصحة)

مى فرمايد اين زن كه لازم نيست محرم با او به حج برود اگر طريق امن نبود و محرم هم نبود ولى اقدام كرد و حج را انجام داد آيا حج او صحيح واقع مى شود يا خير ؟ ايشان ابتدا تفصيلى را ذكر مى كنند و سپس مى فرمايند على كل حال حجش صحيح است يعنى اگر اين عدم امن قبل از رسيدن به ميقات و اعمال حج باشد و از احرام به بعد خطر نيست در اين فرض حجش صحيح است بلكه اگر حجه الاسلام هم باشد مجزى از آن نيز هست و وجهش روشن است زيرا كه ميزان در استطاعت سربى و مأمونيت امن حين انجام افعال حج است بله اگر خوف خطر در طريق را داشته وجوب از اول نبوده است و مى توانسته به حج نرود زيرا استطاعت سربى را نداشته ولى بعد اما كه اين راه با تمام خطرش طى كرد و به ميقات رسيد وجوب مى آيد هر چند قبلا و قبل از خروج واجب نبوده است بعد كه متحمل اين خطر شد و به ميقات رسيد مصداق استطاعت مالى و سربى قرار مى گرد و همه شرايط را نيز دارد بنابراين وجوب فريضه حج فعلى شده و همه شرايط فعلى را داراست فلذا هم يقع صحيحا و امر دارد و هم از حجة الاسلام مجزى است بعد مى فرمايد (و إلا ففى الصحة إشكال و إن كان الأقوى الصحة) يعنى اگر به لحاظ بعد از احرام خطر و عدم امن باشد در صحت چنين حجى اشكال است ولى بعد مى فرمايد اقوى صحت آن است.

در شق دوم كه احتمال خوف خطر نسبت به مابعد احرام هم هست در اينجا اجزا از حجه الاسلام يقينا نيست چون تخليه السرب نسبت به اعمال و مناسك حاصل نشده است پس شرط اجزا از حجه الاسلام يقينا نيست چون استطاعت سربى حاصل نشده است پس در شق دوم اجزا از حجه الاسلام نيست البته مرحوم مصنف(رحمه الله) بحث اجزا را به ميان نكشيده اند و صحت را مطرح كرده است ولى در اين شق اجزا يقينا نيست چون از ابتدا كه مكلف مى خواهد اعمال حج را انجام دهد شرايط استطاعت ـ استطاعت سربى ـ وجوب حج را ندارد و مانند جايى است كه در شهر است و خوف خطر را دارد.

ليكن برخى گفتند كه اگر به حج رفت و مشخص شد كه واقعا مامون بوده و خوفش يا علمش بر خلاف واقع بوده است اين جا گفته اند از حجه الاسلام هم مجزى است چنانچه قصد قربتش انجام شده باشد زيرا كه استطاعت واقعاً بوده هر چند اگر حج انجام نمى داد معذور بود و تفويت استطاعت هم عمدى نبوده و موجب استقرار وجوب بر او نمى شود.

اين مجزى بودن مبنى بر چيست آيا مبتنى است بر اين كه در باب تخليه السرب و استطاعت سربى موضوع چيست؟ آيا واقع و خوف طريق به آن است و يا خود خوف و اعتقاد خطر رافع تخليه السرب عرفى است كه اگر كسى مسلك اول را قائل شد در اين جا استطاعت سربى هم بوده است و وجوب حج فعلى بوده است گرچه منجز نبوده و اگر ترك مى كرد معاقب هم نبوده است .

اما اگر گفتيم خود خوف موجوب سلب استطاعت سربى عرفى مى شود و عرف مى گويد همان گونه كه مقصود اين نيست كه بايد خطر به او بخورد تا استطاعت سربى نباشد در جايى كه خطر واقعاً بوده است در اين جا هم با وجود خوف نوعى و عقلائى نه وسواسى نمى گويند تخليه السرب موجود بوده است و اگر از صحيحه اسحاق تخليه السرب يا مأمونيت به عنوان شرط اضافى در اينجا استفاده شود اوسع از وجود خطر واقعى است پس خود خوف هم در ارتفاع استطاعت و در نتيجه عدم وجوب موضوعيت دارد پس حجش حجه الاسلام نيست .

اما نسبت به صحت حج ولو به عنوان حج مستحب كه استطاعت در آن شرط نيست آيا حج صحيح است ولو به عنوان حج ندبى ؟ مرحوم سيد(رحمه الله)اول مى فرمايد اشكال بعد مى فرمايد اقوى صحت است .

در اين جا بايد تفصيل داد اگر اين خطر ، خطرى نباشد كه تحملش حرام باشد و خطر بر مال مثلا باشد و مثل خطر بر نفس و جان و عرض و ناموس نباشد اين چنين خطرى گرچه رافع وجوب است ليكن استحباب نيست اما اگر اين خطر در حد خطر برنفس و يا خطر بر عرض و ناموس بود در اينجا بايد تفصيل داد كه آيا خطر متحد با برخى از اعمال و مناسك است به نحوى كه  قابل تدارك هم نباشد مثل اين كه وقوف در عرفات داراى خطر است و خود وقوف حتى اضطراريش محرم است در اين جا باز امر استحبابى نخواهد بود بنابر امتناع اجتماع امر و نهى مطلقاً يا در صورت علم، و عمل باطل است البته اگر احرامش بسته شده باشد خروج از آن با عمره مفرده لازم است كه بحث ديگرى است .

اما اگر اين خطر با مناسك متحد نبود و ربطى به مناسك نداشت بلكه عمل  ديگرى كه مقارن يا ملازم با مناسك بود در اين جا حج صحيح است زيرا كه ممكن است ماموربه باشد به امر استحبابى ترتبى و فاقد امر وجوبى است چون در آن استطاعت سربى اخذ شده كه اين عمل، فاقد آن است اما امر استحبابى به آن مشروطا به عصيان آن حرام على القاعده است.

كل اين بحث در جايى است كه مرأه ذات البعل نباشد كه منظور ماتن نيز همين فرض است اما اگر زوج داشت چنانچه زوجش به او براى حج استحبابى اجازه داده بود باز هم مسئله همان است اما اگر زوج اجازه نداده بود در اين صورت حج استحبابى مطلقاً صحيح نخواهد بود نه به جهت حرمت بلكه بخاطر اين كه حج استحبابى نسبت به زوجه منوط به اجازه و اذن زوج است و در صورت عدم اذن حجش باطل است بنابراين بايد اين تفصيلات را در مسأله داد. بنابراين كه در صحت حج استحبابى زن اذن زوج شرط باشد امر ترتبى هم نافع نيست چون شرط صحتش اذن زوج است و اين شرط ـ يعنى اذن زوج ـ مفقود است و با ترتب ايجاد نمى شود . بلكه در اين فرض اگر خطر هم واقعا نباشد حجش صحيح نيست چون هر جا حج بر زن واجب فعلى نباشد زوج حق منع او را داراست و تنها آنجايى كه تكليف بر زن منجز است حق منع را ندارد و روايات (لا طاعه لمخلوق فى معصيه الخالق) بيش از اين را اقتضا نمى كند و سفر واجبى كه بر زن منجز باشد و ملزم به او است رتافع حق زوج است.  بدين ترتيب لازم است بين حج ذات بعل در صورت عدم اذن زوجش به حج استحبابى و بين غير ذات بعل تفصيل قائل شد .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص467.

[2]. العروة الوثقى، (المحشى)، ج4، ص452.