درس خارج فقه حضرت آیت الله هاشمی شاهرودی – جلسه 209-سه شنبه : 3/12/1395

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : فرع دوم ؛ اقرار برخی از ورثه به حج / فرع سوم ؛ اقرار به نسب

بحث در اقرار بعضی از ورثه به دین یا به حج یا به نسب -که فرع سوم است – بود بحث از اقرار به دین و اقرار به حج گذشت و عرض شد بنا بر این که دین به نحو کلی فی المعین باشد مقتضای قاعده وجوب دفع تمام دین و هزینه الحج بر مقر است واین وارثِ مقر ، بعداً می تواند از ورثه دیگر یا مقاصةً بگیرد و یا با الرجوع الی الحاکم و لیکن به جهت صحیحه اسحاق بن عمار در دین ، دست از مقتضای قاعده بر داشته و گفتیم که دین انحلالی است البته عرض شد که بحث حج با بحث دین به اشخاص فرق می کند زیرا که بخشی از هزینه حج ، حج نبوده و برای حج نافع نیست و اگر بخواهد آن را خارج کند کار لغوی انجام داده است و این جا وجوب حج ساقط می شود و یا باید آن مبلغ ناقص را برای جهات دیگر میت صرف کند - الاقرب فالاقرب - البته ما عرض کردیم که روایت اسحاق آن را شامل نمی شود و تنها شامل دیونی است که انحلالی باشد و در حج که توزیع و تقسیط معقول نیست و باید به همان مقتضای قاعده رجوع شود که لازم است مقر کل هزینه حج را از مال و سهم خودش از ترکه بدهد ولی اگر کل سهم او هم برای حج کافی نبود در این صورت حج ساقط میشود مخصوصاً در جایی که از گرفتن ما بقی از بقیه ورثه مایوس باشد و این مثل جایی است که اصل ترکه یا مقداری از آن تلف یا غصب شده باشد .

حال در ذیل این بحث ، بحث دیگری مطرح می شود که اگر ترکه وافی نبود به هزینه حج و یا سهم این شخص وافی نبود آیا وجوب حج مکلّف ساقط می شود و مثل جایی است که ترکه ای ندارد و یا در صورت وجود متبرعی به برخی از هزینه حج برای میت ، اخراج مابقی از ترکه واجب می شود و این بحث در کل جاهایی که میت ترکه دارد ولی وافی نیست جاری است ومخصوص به این مسئله نیست و حتی در جایی که هر دو وارث قبول دارند حجی بر ذمه میت بوده است ولی مجموع ترکه برای حج وافی نیست ، در اینجا گفته می شود که ساقط می گردد و مثل جایی است که ترکه ندارد در چنین فرضی اگر کسی برخی از هزینه حج را تبرع کرد و یا بگوید خودم حاضرم به حج بروم و برخی از هزینه های حج  میت را خودم متقبل می شوم و برخی هم از ترکه میت بدهید آیا این جا هم پرداخت از ترکه واجب میشود یا خیر ؟ یعنی وجود متبرع ، وافی به آن ما به التفاوت نیست آیا این باعث وجوب اخراج مابقی هزینه حج میت از ترکه می شود؟ و یا باید بمقدار کل هزینه حج در ترکه میت باشد تا حج ثابت شود؟

ممکن است گفته شود که اخراج ، واجب می شود و این مثل آن است که پس از فوت قیمت حج ارزان شده است و ترکه وافی است که می بایست آن ترکه را در حج صرف کنند و این جاهم همینگونه است زیرا که در اینجا متبرعی هست که مابقی را تبرع و بذل می کند و در این صورت ترکه برای ادای دین حج کافی می شود پس باید ادای دین شود.

ممکن است در مقابل گفته شود ظاهر روایات حج که می فرمود : از صلب مالش خارج می شود آن است که باید تمام هزینه حج در ترکه باشد و ترکه وافی به هزینه های حج باشد و جایی که وافی نباشد ادله وجوب نیابت و اخراج حج از صلب مال شامل آن نمی شود چون وافی نیست پس دلیل وجوب اخراج حج از ترکه میت شامل آن جایی که ترکه وافی به تمام هزینه حج نیست ، نمی گردد فلذا اگر وارث خواست تبرع کند می تواند تبر ع کند ولی به این ملزم نیست که فحص نماید.

لیکن ظاهر این است که اگر متبرعی بالفعل باشد در اینجا بعید نیست دین حج فعلی شود یعنی اطلاق روایات تخرج حجةالاسلام من صلب ماله اینجا را می گیرد زیرا مانند بذل فعلی است و کانه جزئی از ترکه است عرفا گر چه دقةً ترکه نیست و این تعبیر که حج به منزله دین ، شامل آن است و بر وارث واجب می شود که آن تبرع و بذل را قبول کند و باقیمانده را از ترکه ادا کند و حج نیابتی از طرف میت انجام دهد.

 بنابراین بعید نیست که در چنین مواردی قائل شویم که پرداخت هزینه و سهم الحج ناقص از ترکه به انضمام تبرع شخص متبرع واجب است.

اشکال : ممکن است در اینجا نقضی وارد شود که اگراخراج هزینه ناقص هم از ترکه واجب باشد پس باید قائل شد که اکثر جاها واجب است که ترکه ناقص را برای حج پرداخت کرد چون می شود مابقی و نقصان ترکه را از اموال عامه دیگر - مثل زکوات ، اخماس ، صدقات و موقوفات - جبران کرد و از این مواضع مذکور ترکه ناقص را تکمیل کرد که سیره متشرعه بر این نیست بلکه خلاف آن است که اگر ترکه میت کافی نباشد وجوب حج نیابتی از ترکه ساقط می شود و ترکه ارث خواهد بود و یا در فرض امکان تحصیل متبرع به برخی از هزینه ها ، فحص و جستجو لازم و واجب نیست و خلاف سیره متشرعه است .

پاسخ اشکال : ما می توانیم این نقض را نیز اینگونه پاسخ بدهیم که فرق است بین فعلیت بذل و وجود متبرع و بین این که باذل را تحصیل کند و کسی را ترغیب کنیم برای بذل و یا اموالی را از اموال عامه برای آن تحصیل کنیم که این دومی برای وجوب کافی نیست همانگونه که برای استطاعت بذلی هم کافی نبود و این تحصیل استطاعت است که باعث وجوب حج نمی شود پس اگر باذلی بالفعل موجود شد برای پرداخت و بذل برخی هزینه های حج ، اخراج مابقی از ترکه واجب است بنا براین تتمه بحث فرع دوم هم به پایان رسید .

فرع سوم : اقرار به نسب است که اگر یکی از دو وارث اقرار کند که فلان شخص هم اخ یا اخت ما است در این جا هم مرحوم سید 7 فرمود به نسبت سهم آن شخص در حصه مقر بر او لازم می شود نه بیشتر و این که حصه اش را با او تقسیم کند به دلیل وجود نص است که ایشان میفرماید : (فمسألة الإقرار بالحج أو الدين مع إنكار الآخرين نظير مسألة الإقرار بالنسب حيث إنه إذا أقر أحد الأخوين بأخ آخر و أنكره الآخر لا يجب عليه إلا دفع الزائد عن حصته فيكفي دفع ثلث ما في يده و لا ينزل إقراره على الإشاعة على خلاف القاعدة للنص‌[1]) باز لازم است از حصه خودش به اندازه سهم آن وارث ثالث در حصه اش بدهد نه بیشتر ؛ یعنی در این جا مقر ، ملزم است که ثلث حصه خودش را- که نصف ترکه است- به مقر له بدهد نه بیشتر؛ یعنی نباید نسبت به اقرار در ترکه همه آن ثلث را بدهد یا حصه اش را با او تقسیم کند ، بلکه اینجا هم حکم همان است که در دین گفته شد یعنی نسبت به مالی که به ارث رسیده و حصه او توزیع می شود چرا که اقرار این مقر منصوص است که ظاهرا مراد از نص همان روایت ابی البختری است که در سندش اشکال شد .

البته در این جا حکم علی القاعده است و فرق می کند با دو فرع اول و دوم که در آنها بحث از دین میت یا دین الحج بود و علی ای حال مربوط به دین میت بود که در آن دو مبنا و یا بیشتر از دو مبنا وجود داشت که بحث می شود ، این دین در ترکه چگونه است آیا ترکه کلاً به وارث منتقل می شود و یا منتقل نمی شود که عرض کردیم اصلا این دومی محتمل نیست یا به نحو ماعدای دین منتقل می شود ولو مشترکاً که اگر این گونه شد آیا اشتراک به نحو اشاعه است یا به نحو کلی فی المعین است ؟ و گفتیم که اگر به نحو کلی فی المعین باشد چنانچه نصفش تلف شد باید کل آن هزینه را بدهد چون مالک کلی فی المعین مالک اعیان نیست تا که اگر تلف شد مال او هم تلف شده باشد بلکه آن کلی باقی است و این دو مبنا در دین اثر داشت .

اما در باب اقرار به نسب مطلب این گونه نیست و از ابتدا حق وارثین در ترکه به نحو اشاعه است نه کلی فی المعین و معنای این جمله در اقرارش- که این شخص اخ ما است -این است که این ترکه، به سه نفر منتقل شده است چون حق ورثه در ترکه به نحو اشاعه است و حق هیچ کدام به نحو کلی فی المعین نیست بلکه عین ترکه به ورثه ، به نحو اشاعه منتقل می شود یعنی هر جزء جزئی از ترکه ملک چند وارث می شود به همان نسبتی که ارث می برند و تقسیم دو وارث که یکی انکار کرد است چه درست باشد – که هست- و چه درست نباشد طبق اقرار ثلث از اجزا آن ترکه ملک وارث سوم است زیرا که این به نحو اشاعه است و چون این گونه است بنابر این اقرار وارثِ مقر به بیش از ثلث مالی که در دست مقر است ،نمی باشد بلکه اقرار به آن است که یک سومش برای این شخص ثالث مقرله است چه تقسیم نسبت به سهم دو وارث دیگر هم باطل باشد و چه صحیح باشد نیتجه از نظر اقرار مقر یکی است که هر جزئی از ترکه ملک مشاع برای سه نفر است یعنی یک سوم حصه خودش برای مقرله است و اگر تقسیم صحیح باشد دو سوم دیگر هم که به نحو مشاع بوده تقسیم شده است و از اشاعه میان آن دو بیرون آمده و تنها با سهم سومی مشاع است یعنی دو ثلث دیگر از هر جزئی کلا به دو وارث اصلی-منکر و مقر - منتقل شده است و تنها اشاعه با وارث سوم باقیمانده است و اگر تقسیم درست هم نباشد چون به آن رضایت دارد ، صحیح میشود.

 بنابر این چه تقسیم درست باشد که موجب شود هر کدام ، مالک دو ثلث دیگر درحصه خودشان باشند و چه درست نباشد که اشاعه در دو ثلث دیگر هم باقی باشد ، مقر ملزم نیست که بیش از ثلث مالی که در دستش می باشد به وارث سوم بپردازد و در این جا مقتضای قاعده هم «فی حصته» است چون اشاعه است و نیازی به نص نداریم.

بنابراین روایتی که فرموده است «فی حصته» در این جا علی القاعده است و مثل دو فرع اول نیست که دین میت است چون آنجا که گفته شد به نحو کلی فی المعین است و مادامی که به مقدار دین در ترکه باشد حتی مابقی هم تلف شود ، دین میت بتمامه باقی است اما در این جا اگر نصف ترکه تلف شد از همه ی ورثه تلف میشود چون که به نحو اشاعه است پس مقتضای قاعده در این جا خلاف النص نیست و وفق النص است .

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 471