درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 41   يكشنبه 13/10/88

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله ششم بود بحث در اين كه آيا خيار مانع از تعلق زكات مى شود يا نه عرض كرديم مرحوم سيد مطلقا فرموده است (ثبوت الخيار للبايع ونحوه لايمنع من تعلق الزكاة) و عرض شد اكثر بزرگان مانند مرحوم ميرزا و ديگران در حواشى خود بر عروه خيار مشروط به رد ثمن را يا بيع خيار را استثنا كرده اند و عرض كرديم حق با مرحوم ماتن است ليكن مناسب است مقدارى بيشتر در باره اين فرع صحبت شود در خيار مشروط به رد ثمن گفته شده كأنه يك نوع حقى براى مالك (بايع) در اين مال ايجاد مى شود كه اين حق منع از تصرف مشترى در مبيع مى كند تا نتواند اين عين را بفروشد و واجب باشد آن را حفظ كند تا وقتى كه بايع در زمان خيار بخواهد رد ثمن كند بتواند مبيع را برگرداند بر خلاف ساير خيارات كه در ساير خيارات مشترى اين چنين الزامى در مقابل بايع و يا من له الخيار ندارد و مشترى مى تواند مبيع را بفروشد و به ديگرى منتقل كرده و يا اتلاف كند و اگر من له الخيار فسخ كرد قيمت يا مثل مبيع را پس خواهد گرفت. مبناى حاشيه اى را كه بر متن زده اند مى تواند يكى از سه وجه باشد. 1 ـ وجه اول آن كه ادعا شود در اينجا به جهت خيار مشروط به رد ثمن كه بر مشترى است حقى از براى بايع در مبيع ايجاد مى شود و در نتيجه ملكيت مشترى ملكيت طلق نخواهد بود و مانند عين موقوفه و يا مرهونه خواهد بود ما در بحث شرط ملكيت يا تمكن از تصرف اين بحث را مطرح كرديم و گفتيم برخى قائلند بر اينكه در باب زكات مطلق ملكيت كافى نيست بلكه مى بايستى ملكيت طلقه هم باشد يعنى متعلق حق ديگران نباشد مانند عين موقوفه كه ملكيت آن ناقص است گرچه وقف خاص باشد حتى بنابر قول به اين كه وقف موجب ملكيت است زيرا در وقف ملكيتى است كه بايد محبوس بماند و اين نقصى در ملكيت است كه چنانچه آن را در شرط چهارم اخذ كنيم پس زكات ندارد چون ادعاى انصراف ادله زكات به ملك طلق شده بود و به بعضى از روايات خاصه در رابطه شرط پنجم بر همين مطلب هم استدلال شده بود حال ممكن است اين وجه را كسى بخواهد در اينجا نيز جارى كند. اين وجه جواب روشنى دارد زيرا كه خيار حتى خيار مشروط به رد ثمن حقى در عين از براى صاحب خيار ايجاد نمى كند بلكه تنها حق فسخ عقد است البته در اين خيار علاوه بر حق فسخ عقد ادعا مى شود ارتكازاً يا عقلائياً مشترى ملتزم مى شود به اينكه مبيع را براى استرداد بايع در مدت خيار حفظ كند تا اگر خواست رد ثمن كند و آن را استرداد كند بتواند استرداد كند ولى اين يك التزام معاملى است كه مشترى به بايع مى دهد براى مالك تا زمان بقاى خيار بتواند مبيع را از طريق فسخ عقد استرداد كند اما حقى از براى بايع در مبيع و در خود مال ايجاد نمى كند بلكه اين مال نه مشترك است و نه حقى مانند عين مرهونه در آن از براى بايع نيست بلكه ملك طلق مشترى است و التزام به حفظ رقبه آن حقى بر شخص است نه حقى بر عين بنابراين از راه ملك طلق نبودن ـ شرط چهارم ـ مانند عين موقوفه يا عين مرهونه نمى شود اين مورد را از ادله عمومات زكات خارج كرد. 2 ـ وجه دوم تمسك به شرط پنجم است چون در شرط پنجم آمده بود كه مالك بايد تمكن از تصرف داشته باشد و اينجا مشترى تمكن از تصرف ندارد چون نمى تواند مبيع را مثلاً بفروشد يا اتلاف كند بنابراين به جهت فقدان شرط پنجم زكات به آن متعلق نمى شود. اين وجه هم تمام نيست چون اگر مقصود تمكن از تصرف وضعى باشد به معناى صحت نقل و انتقال به ديگران كه ما در شرط پنجم گفتيم كه مدرك آن روايات خاصه است و تمام آن روايات ناظر به تمكن از تصرف تكوينى در مال زكوى است و نه تصرف وضعى يعنى مالى كه مدفون است يا مالى كه مغصوب است يا مالى كه وديعه در دست ديگران است يا از مالك غائب است و يا در دست مالكش واصل نشده است زكات ندارد و اينجا اين مال نه مغصوب است و نه دور از دسترس مالك است و در هيچ يك از آن روايات اشاره نشده بود كه شرط است مالك بتواند در مال زكوى تصرف وضعى كند و مثلاً آن را بفروشد بلكه در مورد آن روايات امكان و قدرت بر تصرف وضعى هم محفوظ بوده است بنابراين به حكم آن روايات تنها تمكن از تصرف تكوينى و مقدور بودن مال به معناى در دست مالك و قابل انتفاع و نگهداشتن و امثال اين تعبيرات شرط شده است كه آنها همه در اينجا صادق است علاوه بر اينكه تصرف وضعى هم حتى در باب خيار مشروط به رد ثمن صحيح است على أصح القولين و تنها مخالفت با شرط حفظ مال است كه حرمت تكليفى دارد بنابر آنچه در جاى خودش ثابت شده است كه مخالفت با شرط فعل حرمت تكليفى دارد و موجب خيار تخلف شرط مى شود پس شرط ابقاء عين كه لازمه خيار مشروط به رد ثمن است كه مبيع را نگه دارد و حفظ كند، شرط فعل است و شرط فعل موجب بطلان تصرف وضعى بر خلاف آن شرط نمى شود و اين همانند آن است كه بايع شرط كند در معامله اى كه مشترى مبيع را نفروشد بدون شرط خيار كه اگر مخالفت كرد و تخلف شرط كرد و آن را فروخت فروختن باطل نيست بلكه تنها معصيت كرده است و اين نظر اكثر متأخرين است كه قائل به عدم بطلان مى باشند و مى گويند شرط ترك تصرف وضعى رافع صحت آن نمى شود و تنها حرمت تكليفى دارد البته اثر وضعى مخالفت شرط هم اين است كه اگر شرط ضمن عقد باشد طرف مقابل خيار تخلف شرط خواهد داشت و بيش از اين تخلف شرط فعل اثر ندارد بنابر اين طبق اين مبنا كه مبناى اكثر متأخرين است خيار مشروط به رد ثمن كه متضمن التزامى بر مشترى است به اينكه مبيع را تا زمان رد ثمن نفروشد شرط عدم فعل است و موجب بطلان تصرف وضعى نمى شود پس طبق اين مبنى صغرى هم تمام نيست بنابراين شرط پنجم نيز در اينجا محفوظ است يعنى مبيع تا زمان عدم فسخ عقد ملك طلق مشترى بوده در اختيار وى است. بلكه در اينجا چون واجب است حفظش كند و آن را تلف نكند و در ملك خود نگه دارد و به ديگرى منتقل نكند مال زكوى بيشتر در اختيار او بوده و در ملك طلق وى باقى مى ماند و مادامى كه بايع هنوز عقد را فسخ نكرده است و اين ملك هم ملك طلق مشترى است و هم عين و هم ماليتش مال وى است چون ثمنش را پرداخت كرده و رقبه و منافعش كلاً متعلق به اوست و اگر هم آن را منتقل به ديگرى كند بنابر أصح القولين صحيح است اگر چه خلاف حكم تكليفى كرده است و مى شود مثل مال زكوى منذور التصدق و يا مبيعى كه شرط شده بر مشترى آن را حفظ كند و نفروشد پس اين وجه هم تمام نيست و اگر اين وجه مانع تعلق زكات باشد همه مواردى كه كسى در ضمن عقد لازمى ملتزم مى شود كه مال زكوى را نفروشد و حفظ كند بايد بگوئيم زكات متعلق نمى شود. 3 ـ وجه سومى نيز ممكن است به ذهن برسد اگرچه گفته نشده است و آن اينكه كسى ادعا كند ادله زكات قابليت شمول اين مبيع را ندارد چون ظاهر ادله زكات تعلق به عين است چنانچه بعداً مشروحاً توضيح خواهيم داد يعنى بخشى از مال زكوى با تحقق شرايط از عين مال متعلق به فقرا و ملك آنان مى شود زيرا ظاهر ادله خمس و زكات تعلق به  عين مال است نه به ذمه مالك حال اگر اين ادله زكات كه ظاهرش انتقال عشرونيم عشر از مال زكوى به ملك فقراست اگر بخواهد به عين مبيع تعلق بگيرد خلاف حق بايع است چون بايع در اينجا مى خواهد با رد ثمن عين مبيع را برگرداند و مشترى به آن متلزم شده است و اگر دليل زكات در اين مورد متعلق به ذمه مشترى شده و نيم عشر يا عشر در ذمه وى را ملك فقرا قرار دهد بر خلاف ظاهر ادله زكات است زيرا ظاهر ادله زكات همچون (خذ من اموالهم صدقة) ظاهرش آن است كه مقدارى از عين مال عشر يا نيم عشر مال فقرا مى شود بنابراين ظاهر ادله زكات قابل اخذ نيست و به نحو ديگر هم يعنى تعلق زكات به ذمه مشترى دليلى بر آن نداريم و اين بر خلاف موارد ديگر مورد نقض است مثل منذور التصدق يا جائى كه شرط عدم نقل و انتقال به ديگران شده باشد زيرا در آنجا با تعلق زكات جزئى از مال تلف شده و از بين رفته است. اين وجه هم تمام نيست به جهت اينكه ما در اينجا نيز همان حرفى را كه درساير موارد مى زنيم مى گوئيم; يعنى در اينجا نيز زكات متعلق به عين است نه به قيمت و يك دهم يا يك بيستم آن ملك فقرا مى شود ولى چون كه مالك مى تواند عوض از عين مال زكوى قيمت آن را بپردازد ـ چنانچه خواهد آمد ـ التزام و شرط حفظ مبيع بر مشترى نافذ و ثابت است و نتيجتاً اين خواهد شد كه مشترى هم يك بيستم يا يك دهم مالش متعلق حق زكات قرار مى گيرد تا وقتى كه بايع فسخ نكرده باشد و چون به بايع التزام داده است كه مبيع را حفظ كند تا زمان انقضاى خيار پس ملزم است كه زكات را از غير مبيع بپردازد و عين مبيع را به تمامه در ملك خود باقى نگهدارد و به اين ترتيب هر دو حق محفوظ مى گردد و تعارضى در كار نخواهد بود يعنى هم حق فقراء محفوظ است كه متعلق به عشر يا نيم عشر عين است و هم چون التزام به حفظ مبيع داده است تا اگر بايع رد ثمن كرد بتواند مبيع را مسترد كند پس مى بايستى قيمت زكات را بپردازد تا به هر دو تكليف عمل كرده باشد و اگر مشترى متمكن از پرداخت مال ديگرى نباشد مثل موارد تلف مى شود زيرا در حقيقت با تعلق زكات به مبيع كه مال زكوى است بخشى از آن مال بر مالك تلف مى شود و در باب تلف گفته مى شود كه تلف بر دو قسم است تلف تكوينى و تلف شرعى يا تلف مال بر مالكش مثل اينكه كسى عبدى را بخرد و صاحبش خيارهم داشته باشد حال اگر اين عبد جنايتى كرد ولى دم يا ولى مجنى عليه حق استرقاق آن عبد را دارد يعنى عبد به ملك او در مى آيد و بر مالكش تلف مى شود و از ملك مشترى بيرون مى رود و اگر بايع فسخ كند مثل و يا قيمت آن را باز مى گرداند. در اينجا نيز همين گونه مى شود يعنى اگر مشترى نتواند زكات مبيع را از مال ديگرى پرداخت كند حق فقرا كه متعلق به عين مبيع است باقى بوده و چنانچه بايع رد ثمن كند به اندازه سهم زكات مثل و يا قيمت آن را باز مى گرداند. و خيار بايع مانع نمى شود زيرا بايع حقى در عين مبيع نداشته است تا مانع تمسك به ادله زكات شود بلكه حقش در فسخ عقد بوده است كه در صورت بقاى مبيع بتمامه بر ملك مشترى و عدم تلف بر وى مى تواند تمامش را مسترد كند و اين مقتضاى قاعده است. بنابر اين هيچ يك از اين سه وجه تمام نيست و صحيح همان اطلاقى است كه در كلام ماتن آمده است و اين كه خيارات حتى خيار مشروط به رد ثمن كه متضمن التزام از طرف مشترى به حفظ مبيع براى بايع است مانع از تعلق زكات نيست.