درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 43   شنبه 19/10/88

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسأله نهم بود مرحوم سيد فرمودند: (اذا تمكن من تخليص المغصوب او المسروق أو المحجود بالاستعانة بالغير أو البينه أو نحوذلك بسهوله فا لاحوط اخراج زكاتها وكذا لو مكّنه الغاصب من التصرف فيه مع بقاء يده عليه او تمكن من اخذه سرقةً وكذا لو امكن تخليصه ببعضه مع فرض انحصار طريق التخليص بذلك ابدا وكذا في المرهون ان امكنه فكّه بسهوله) عرض كرديم پنج فرض را ايشان ذكر مى كند در مواردى كه مال زكوى عين مملوكه است نه مال ذمى و دين ولى در اختيار او نيست غصب شده است يا رهن داده شده است ولى مالك مى تواند به سهولت و بدون هيچ زحمتى آن را استرداد كند از طريق مثلاً مرافعه به دادگاه و اقامه بينه يا از طريق استعانه از ديگرى يا خود غاصب اجازه مى دهد در مال تصرف كند ولى در دست غاصب بماند يا از دست غاصب بدزدد يا برخى از مال را ببخشد و بقيه را بگيرد يا رهن را فك كند در اين پنج صورت ايشان احتياطاً قائل به وجوب زكات شده است به جهت اينكه مالك مال است و شرط پنجم كه تمكن از تصرف در عين است در اينجا وجود دارد چون قادر بر رفع اين ممنوعيت و در دست نبودن مال است و اين قدرت كافى است براى وجوب زكات. در بحث گذشته گفتيم كه در روايات شرط پنجم تمكن از تصرف به اين عنوان نيامده است بلكه سه عنوان در آنها ذكر شده است كه ما براساس آن نيز روايات را به سه دسته تقسيم كرديم يك دسته تحت عنوان مال غائب بود (المال الغائب ليس فيه زكاة حتى يقع فى يده) دسته ديگر به عنوان (مالم يصل الى يد مالكه)  بود دسته سوم نيز عنوان (ما لا يقدر على اخذه) بود و عرض كرديم دو عنوان اول يعنى وصول بدست مالك يا وقوع در دست او و حاضر شدن مال در پنج صورت ذكر شده در متن صادق نيست چون مجرد تمكن از استرداد مال غائب يا مغصوب بدون تحقق استرداد كافى نيست براى اينكه عنوان وصول و يا وقوع در دست مالك صادق باشد ولى عنوان سوم كه عنوان (ما يقدر على اخذه) است اگر ثابت شود كافى است در تعلق زكات در اين پنج صورت زيرا در اين موارد مالك قادر است با استعانت به غير يا با ديگر خصوصياتى كه گفته شد مال خود را در اختيار بگيرد پس متمكن بر اخذ است اگر چه بالفعل در دستش نيست و ميزان هم قدرت و تمكن است نه وصول بالفعل و گفته شد كه اين عنوان در يك روايت آمده است كه از آن در باب مال خارجى كه عينش موجود است و نه دين و آن روايت بكير است (عن زراره يا عمن رواه عن ابى عبدالله عليه السلام انه قال في رجل ماله عنه غائب لايقدر على اخذه قال فلا زكاة عليه حتى يخرج فاذا خرج زكاهُ لعام واحد فان كان يدعه متعمداً و هو يقدر على اخذه فعليه الزكاة لكل مامر به من السنين) اينجا به ذيل روايت استدلال شده است كه قدرت و تمكن بر اخذ را معيار تعلق زكات در مال غائب قرار داده است چون امام در اين روايت فرموده است مال غائب اگر قادر بر اخذش نباشد وقتى كه اخذ مى كند زكاة آن سال را دارد اما اگر قادر بر اخذ باشد و عمداً ترك مى كند (فعليه الزكاة لكل ما مر به من السنين) يعنى براى همه سالهائى كه مال در دست ديگرى بوده است ولى او مى توانسته بگيرد و عمداً ترك كرده و نگرفته است بايستى زكات بدهد چون مالك عين بوده است و تمكن بر اخذ هم داشته است پس اين روايت معيار زكات عين را تمكن و عدم تمكن قرار داده است بنابراين ما باشيم و اين روايت آن عنوان سوم كه اوسع از عنوان اول و دوم است در شرط پنجم ثابت مى شود يعنى مطلق تمكن بر اخذ چه بالفعل در دست باشد و چه نباشد. بر اين استدلال اشكال شده است هم سنداً و هم دلالةً امّا سنداً گفته شده كه مرسله است ولى ما قبلاً مفصلاً بحث كرديم كه اين روايت در برخى از نسخ موجود تهذيب و استبصار مرسله ذكر شده ولى در نسخه اى ديگر و همچنين در وسائل و وافى (بكير عن زراره) ذكر شده است و عرض كرديم كه اين طريق معتبر است زيرا كه صاحب وسائل و صاحب وافى يعنى مرحوم شيخ حر عاملى و فيض كاشانى طريق تعبدى معتبر دارند به نسخ تهذيب و استبصار و اين طريق حجت است نه نسخ چاپ شده تهذيب و استبصار و اشكال ديگر در مبدأ سند بود كه مربوط به سند شيخ طوسى به ابن فضال است كه در آن على بن محمد بن زبير قرار دارد كه توثيق صريح نشده است و اشكالش را گفتيم كه قابل حل است پس از نظر سند روايت تمام است. در دلالت روايت نيز توسط محقق همدانى در مصباح الفقيه اشكالى ايراد شده كه توسط ديگران هم دنبال شده است و گفته شده كه ذيل اين روايت يعنى (ان كان يدعه متعمداً و هو يقدر على اخذه) در مقابل صدر آن است يعنى جائى كه اصل مال را مالك در اختيار ديگرى قرارداده است نه اينكه ديگرى غصب كرده است سپس تمكن بر اخذ آن را پيدا كرده است مثل اينكه كسى مال خودش را در دست وكيل قرار دهد يا وديعه قرار دهد و ذيل روايت اين فرض را مى گويد (فان كان يدعه متعمداً و هو يقدر على اخذه) و چون از ابتدا قدرت بر اخذ بوده است در اين چنين فرضى خروج مال از يد نيست بلكه از ابتدا در دست اوست شاهد و قرينه بر اين مطلب را ذيل روايت قرار داده اند كه گفته است (فعليه الزكاة لكل مامر به من السنين) كه اگر فرض اين بود كه مال دزديده يا غصب شده بود و در ابتدا مالك ممنوع از مال خودش بود نبايستى مى گفت (فعليه الزكاة لكل مامر به من السنين) بلكه بايستى مى گفت (عليه الزكاة للمدة التى كان يقدر على اخذه) يعنى از زمانى كه مى توانسته آن را بگيرد و نگرفته است كه شايد يك سال باشد نه بيشتر پس اينكه گفته است (لكل ما مر به من السنين) معنايش آن است كه از ابتدا متمكن از اخذ بوده است و لذا گفته زكات همه آن سالها را بايد بدهد و اين مطلب خارج از موضوع اين مسأله است. اين اشكال را ممكن است كسى پاسخ دهد به اينكه فرضاً ذيل روايت ناظر به آنجائى است كه از ابتدا مالك قادر بر اخذ بوده باشد ولى از مجموع صدر و ذيل اين روايت كبراى كلى استفاده مى شود و آن اينكه معيار در تعلق زكات به مال غائب آن است كه مالكش قادر باشد مال را برگرداند حال چه حدوثاً اينگونه باشد چه بقاءً پس هرگاه صدق كند كه (تركه متعمداً و يقدر على اخذه) موضوع تعلق زكات است و اخذ بالفعل موضوع نيست حاصل اين كه عرف فرقى ميان حدوث و بقا نمى بيند و از اين روايت قاعده كلى و اطلاق استفاده مى كند بر اينكه هرگاه اين عنوان صدق كرد (يدعه متعمداً و هو يقدر على اخذه) نسبت به زمانى كه اين چنين است زكات دارد حالا از ابتدا باشد يا در انتهاى كار و ليكن دو اشكال ديگر را در استدلال به اين روايت مى توان مطرح نمود. اشكال اول: اول اين كه عنوانى كه در روايت آمده تنها عنوان قدرت بر اخذ نيست بلكه در ذيل گفته است (فان كان يدعه متعمداً و هو يقدر على اخذه) يعنى رها كردن و ترك اخذ مال متعمداً است كه ترك عمدى بيش از قدرت بر اخذ است زيرا به معناى آن است كه مالك عمداً آن مال را ابقاء كرده است در دست ديگرى و اين در جائى است كه بقائش در دست ديگرى مستند به مالك باشد مانند جائى كه مالك مالش را نزد ديگرى بسپارد و هر وقت هم بخواهد از وى مى گيرد كه در اين صورت مال در داخل حوزه و سلطه مالك است و يا اگر از ابتدا بوده است بقرينه ذيل اصلاً از دست مالك بيرون نرفته است عرفاً نه اين كه از دست او قهراً بيرون رفته ولى مى تواند با توسل به دادگاه و بيّنه و يا با بخشش برخى از آن به غاصب آن را مسترد كند اينها غير از يدعه متعمداً است پس در اين پنج صورت ذكر شد در متن عنوان يدعه متعمداً صدق نمى كند چون ظاهر آن ابقاء مال در دست ديگرى به اختيار است و يا اين كه يدعه متعمداً حمل بر اين نكته شود كه به قصد فرار از زكات مال را نگه داشته و مسترد نمى كند تا سال زكوى قطع شود زيرا كه نمى خواهد زكات بدهد پس عمداً نمى گيرد يعنى قصدى دارد و آن فرار از زكات است و على كل تقدير يدعه متعمداً بيش از مجرد قدرت بر اخذ است يك نوع تعمدى در دست ديگرى قرار دادن مال است كه يا كنايه از قصد فرار از زكات است و يا ناظر به فرضى است كه مال به اذن و رضايت يا وكالت او در دست ديگرى قرار گرفته است كه هر دو فرض خارج صور پنجگانه ذكر شده در متن است، فلذا در اين صورتهايى كه ذكر شده است هيچكدام زكات تعلق نمى گيرد مگر جائى كه اين گونه باشد كه ابقاء و بقائش مستند به خود مالك باشد و عرفاً در دست او محسوب شود كه در اين صورت مى گوئيم زكات دارد بلكه در اينجا اين روايت هم اگر نبود باز زكات داشت چون عنوان فى يده صادق است عرفاً چون عنوان (يصل اليه يا يقع فى يده) عرفاً توسعه داده شده و اعم است و شامل اين قبيل موارد هم مى شود مانند اين كه كسى را مأمور كند مال را بگيرد و يا دستور دهد آن را در جائى يا پيش خودش براى وى حفظ كند كه اينگونه موارد در تحت حوزه و تسلط اوست عرفاً بلا اشكال . اشكال دوم: اشكال ديگر در استدلال به اين روايت اين است كه احتمال قوى مى دهيم اين روايت ناظر به دين باشد نه عين و در نتيجه همه روايات استثناء فرض قدرت بر أخذ مربوط به مسئله دهم خواهد شد زيرا در صدر روايت اگرچه گفته شده است (رجل ماله عنه غائب لايقدر على اخذه) ولى به قرينه (اخذ) و به قرينه (حتى يخرج) مقصود از مال غائب دين است چون تعبير اخذ مال و خروج مال تناسب با دين دارد نه با عين و نسبت به عين تعبير به يخرج نمى شود بلكه تعبير به (يقع فى يده و يصل الى مالكه) مى شود و نمى گويند خرج المال خروج تناسب با چيزى دارد كه نبوده بعد ايجاد مى شود مثل در آمد زمينى كه از آن به خراج در ارض خراجيه تعبير مى شود هم چنين مال ذمى كه در خارج نيست وقتى پرداخت مى شود از آن به يخرج در روايات دين تعبير مى شود كه با مراجعه به روايات مسأله دهم مشخص خواهدشد. بنابراين اگر به قرينه  (فلا زكاة عليه حتى يخرج فاذا خرج زكاهُ لعام واحد) و امثال اينها بگوئيم اين روايت ناظر به مال غائب دين است اين روايت اجنبى از مسئله نهم مى شود. بنابر اين استدلال به اين روايت بر كفايت مجرد قدرت بر استرداد مال مغصوب و امثال آن تمام نيست بلكه مفاد اين روايت هم لزوم وصول مالك به مالش و در دست بودن مال است كه عرفاً در جائى كه مالك مالش را در دست ديگرى متعمداً ابقا كند. بلكه مى توان از روايت عبدالله بن سنان كه در باب زكات مملوك گذشت و در شرط پنجم هم از آن روايت استفاده شد استفاده كرد كه تمكن تنها كافى نيست و وصول و در اختيار مالك قرار گرفتن مال شرط تعلق زكات است چون در مورد مالى است كه در دست عبد اوست و عبد نه غاصب است و نه جاحد و آن جا گفته كه چون هنوز آن مال به دست سيد نرسيده است زكات ندارد بنابراين هر كجا كه وصول مال به دست مالك صدق كرد ولو با آن توسعه اى كه گفته شد چه بقاءاً و چه حدوثاً زكات تعلق مى گيرد و هر جا صدق نكرد زكات تعلق نمى گيرد و در اين مواردى كه مرحوم سيد در مسئله نهم ذكر كرده است اين عنوان صدق نمى كند همانگونه كه اكثر محشّين اشاره كرده اند.