درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 477  ـ  دوشنبه  1393/7/28

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در تقديم اطلاق دليل نهى بر اطلاق دليل امر در مورد اجتماع بود مثل تقديم نهى از غصب بر اطلاق امر به صلات و نماز را مقيد كرده اند به نماز در مكان مباح و عرض شد مى توان براى اين فتوا سه تقريب بيان كرد.

دو تقريب را ديروز بيان كرديم يكى تقديم اطلاق نهى به جهت شمولى بودن بود كه به تفصيل ذكر شد و جواب داده شد و تقريب دوم هم وجهى بود كه شهيد صدر(رحمه الله) خواسته است بر مبناى مرحوم ميرزا(رحمه الله)^([1]) در بحث تزاحم ـ كه متعلقات اوامر و نواهى را حصه مقدوره قرار مى دهد ـ بيان كند زيرا كه طبق آن مبنا لازم است متعلق تكليف تكويناً و شرعاً مقدور باشد و اين قيد مقدوريت متصل است به خطابات و در مورد اجتماع امر و نهى مثل نماز در مكان مغصوب امتثال نهى ممنوعيت از فعل حرام در مجمع مى آورد كه قهراً مكلف بر نماز در آن مكان مقدوريت شرعى ندارد و نمى تواند اين كه امر را در اين فرد امتثال كند پس اطلاق متعلق امر موضوعاً مرتفع مى شود كه ورود است ولى امتثال امر رافع اطلاق نهى نيست چون ممنوعيت، مقتضى امتثال نهى نيست زيرا مكلف مى تواند امر را در فرد ديگرى يعنى در مكان مباح امتثال كند و در اين صورت اصلاً گناهى مرتكب نشده است يعنى ترك حرام در مجمع به لحاظ امتثال امر ممنوع شرعى نيست پس موضوع اطلاق نهى در مجمع فعلى است و مرتفع نمى شود و نتيجه اش ورود اطلاق نهى بر اطلاق امر است و اين ربطى به امتناع اجتماع ندارد و اگر جوازى هم بشويم طبق اين مبنا و اين بيان همين گونه است كه دليل نهى بر اطلاق متعلق در دليل امر وارد مى شود و رافع موضوع اطلاق آن است چون در متعلق امر مقدور شرعى بودن به نحو قيد متصل اخذ شده است مثل جائى است كه مقدوريت عقلى و تكوينى رفع شود كه ارتفاع موضوع اطلاق و ورود است.

از اين مطلب جواب داده شد كه اولاً: ما آن مبنا را قبول نداريم و متعلق امر حصه مقدوره نيست بلكه جامع است پس اطلاق متعلق امر در مجمع فعلى است.

ثانياً: اين تقريب داراى تالى فاسدهايى است از قبيل اين كه هر جا شك كنيم و احتمال دهيم كه متعلق امر در برخى از حصصش حرام باشد ولو به عنوان ديگرى در اين صورت ديگر نمى توانيم به اطلاق امر تمسك كنيم زيرا كه شبهه مصداقيه اطلاق است با اين كه اين گونه نيست و ما ابتداءً به اطلاق متعلق امر تمسك مى كنيم و اين طور نيست كه مثلاً اول اصل برائت جارى كنيم و بعد به اطلاق تمسك نماييم كه اگر اصل عملى اشتغال يا علم اجمالى باشد ديگر نتوانيم به اطلاق متعلق امر تمسك كنيم بلكه باز هم به اطلاق تمسك مى كنيم .

همچنين يكى از توالى فاسده اين است كه اگر امر، شمولى هم باشد مثل اكرم العالم و يحرم اكرام الفاسق در مورد اجتماع توارد شكل مى گيرد نه تعارض و ديگر نمى شود قواعد جمع عرفى را اجرا نمود بلكه اجمال دو دليل در مورد اجتماع خواهد شد.

حل اين توالى فاسده طبق آن مبنا به اين است كه گفته شود در خطاب امر نسبت به ممنوعيت شرعى اطلاقى درست مى شود كه آن را نفى مى كند حتى بنابر فرض مرحوم ميرزا(رحمه الله) كه متعلق امر حصه مقدوره است چون در جائى كه شارع استثناء شرعى و يا ممنوعيتى ذكر نكرده باشد اين سكوت نافى وجود قيد شرعى براى متعلق أمر است و با اين اطلاق مقدوريت شرعى اثبات مى شود و ديگر تقريب ورود درست نخواهد بود و تعارض ميان اين اطلاق و اطلاق دليل نهى در مجمع شكل مى گيرد .

ثالثاً: اين تقريب دوم مثل بيان اول نيست و در جائى كه مندوحه اى براى امر موجود نباشد ورود تمام نيست چون كه در اين تقريب نكته ورود شمولى بودن و بدلى بودن اطلاق نمى باشد بلكه نكته ورود اين است كه امتثال هر كدام از اين دو حكم اگر مانع شرعى از ديگرى باشد ممنوعيت شرعى مى آورد و امتثال نهى مانع از امتثال امر است ولى امتثال امر چون بدلى است اگر مندوحه باشد مستلزم نماز در مكان مغصوب نبوده و مانع از امتثال نهى نيست و متعلق نهى را ممنوع شرعى نمى كند و روشن است كه اين نكته در جائى است كه مندوحه باشد ولى اگر مندوحه نباشد مثل دو اطلاق شمولى مى شود كه وجوب هر كدام ممنوعيت شرعى از امتثال ديگرى مى آورد و توارد از طرفين مى شود.

تقريب سوم: اين تقريب بيان ديگرى است مبنى بر اين كه بين خود امر و نهى، امتناع و تعارض نباشد در جايى كه امر به صرف الوجود و بدلى است بلكه به لحاظ لازمه امر به صرف الوجود است كه اقتضاى ترخيص و اباحه تطبيق و امتثال آن واجب بر هر فرد و مصداق آن ست حتى در مجمع يعنى اين تنافى ميان نفس أمر و نهى نيست نه در عالم مبادى و نه در عالم منتهى زيرا كه هر دو قابل جمع و امتثال است ولى اين دو حكم بالعرض با هم تنافى دارند زيرا كه امر به جامع به نحو صرف وجود مستلزم تجويز تطبيق جامع بر تك تك مصاديق آن جامع است و اين ترخيص در تطبيق جامع بر هر فرد در مورد اجتماع با حرمت تنافى پيدا مى كند چون كه تجويز و ترخيص هم با وجوب و حرمت قابل جمع نمى باشد.

حال طبق اين مبنا نهى را مقدم مى كنيم چون تعارض با وجوب كه حاصل نشد و با لازمه وجوب ـ كه حكم ترخيصى است ـ طبق قاعده اى كه مى گويد دليل حكم الزامى بر حكم ترخيصى مقدم است در اينجا هم دليل حرمت كه الزامى است مقدم خواهد شد مثلا اگر گفت خوردن شير گاو جائز است اين كلام اطلاق دارد و هر شيرى را در بر مى گيرد حتى شيرى كه مضرّ است و يا مال غير بوده و راضى نيست يعنى در اين جا هم بين اين دليل اباحه و ترخيص با دليلى كه مى گويد اكل مال غير بدون رضايت او يا خوردن چيزى كه مضر است حرام است تعارضى شكل مى گيرد كه اين تعارض به نحو عموم من وجه است چون مضر يا مال غير، ممكن است غير شير باشد و شير هم ممكن است غصب يا مضر نباشد ليكن  در اين جا نمى گويند تعارض عموم من وجه است تساقط مى شود بلكه مى گويند دليل حكم الزامى مقدم است حال، كسى در اين جا هم قائل مى شود اين را كه همه آقايان قبول دارند تقريبى مى شود براى تقديم دليل نهى در مجمع بر دليل أمر زيرا كه در حقيقت تعارض ميان وجوب جامع به نحو صرف الوجود و فرد حرام نيست بلكه ميان حكم ترخيصى به اباحه آن فرد و حرمت است و اطلاق دليل حكم الزامى مقدم است.

اين تقريب نيز نا تمام است زيرا كه :

اولاً: جائى كه مندوحه نباشد جارى نمى شود زيرا كه در اين فرض دلالت مطابقى و امر معارضه مى كند و تعارض ميان دو حكم الزامى اصل وجوب جامع و حرمت آن فرد مى شود.

ثانياً:  اصل آن كبرى درست است ولى تطبيقش در اين جا درست نيست زيرا كه در حقيقت نكته آن، تقديم اطلاق حكم الزامى بر حكم ترخيصى نيست بلكه نكته اش اعمال الدليلين است چون كه حكم ترخيصى به معناى عدم وجود مقتضى براى حرمت در آن عنوان است و به عبارت ديگر ترخيص حيثى است و اين منافاتى ندارد با اين كه از حيث و عنوان ديگرى حرمت داشته باشد مثلا گفته است شير از اين حيث كه شير است حلال است ولى از حيث مضر يا نجس و يا غصب بودن ممكن است حرام باشد و اين بدان معناست كه هر دو دليل اعمال شده است نه اين كه با هم تنافى و تعارض داشته و اطلاق يكى بر ديگرى مقدم مى شود و اين نكته آن كبرى در جمع بين حكم الزامى و ترخيصى است ولى اين نكته در اين جا قابل اعمال نيست چون اين جا اگر بگوئيم وجوب جامع با حرمت فرد منافات دارد كه خلف آن مبنا است و ميان دو حكم الزامى در مجمع تعارض خواهد بود و اگر بگوييم كه حكم ترخيصى كه مدلول التزامى وجوب جامع است با حرمت فرد منافات و تعارض دارد اين ترخيص چنانچه حيثى باشد و اباحه از حيث امتثال امر به صرف الوجود باشد اين نوع اباحه قبلاً گفتيم كه تضادى با حرمت ندارد و با حرمت قابل جمع است و بايد جوازى شويم و در صورتى كه ترخيص و اباحه با حرمت منافات دارد كه اباحه از جميع الجهات باشد كه بگويد فرد صلات در مجمع مطلقا و از هر جهت بالفعل مباح است كه قهراً با حرمت منافات داشته و موجب امتناع مى شود و اين بدان معناست كه اعمال هر دو حكم در مجمع ممكن نيست.

حاصل اين كه نكته مذكور خلف مبناى امتناع و تنافى ميان مدلول التزامى امر به جامع و حرمت فرد است بنابراين تقريب سوم هم صحيح نمى باشد.

برخى در اينجا وجوه ديگرى هم ذكر كرده اند كه قابل طرح نمى باشد مثل اين كه دفع مفسده اولى از جلب منفعت است و در ترك حرام دفع مفسده است و در فعل واجب جلب منفعت، كه اين حرف ها استحسانات است و شايد از تعبيرات اصول اهل سنت و يا علم كلام در فقه و اصول شيعه داخل شده است زيرا كه ما بر ملاكات احكام واقف نمى باشيم كه آيا مصلحت در فعل يا ترك است و يا مفسده و آن مصلحت و مفسده چه گونه بوده و كدام اهم است زيرا كه ممكن است تحصيل مصلحتى اهم از وقوع در مفسده باشد بلكه طبق روش صحيح استنباط فقهى شيعه ما هستيم و ظهورات و اطلاقات ادله و اگر دو دلالت و دو اطلاق متعارض شدند بايد نگاه كنيم كه قواعد جمع عرفى چه اقتضايى دارد كه اگر اقوى الدلالتين در كار باشد طبق قواعد جمع عرفى مقدم مى شود در غير اين صورت تعارض و تساقط كرده و به اصول عملى و مقتضاى قواعد ديگر رجوع مى شود و قواعد جمع عرفى هم ضابطه دارد و در بحث تعارض ادله مى آيد و بحث مهمى است چون در همه ابواب فقهى كاربرد دارد زيرا كه در همه ابواب فقهى معمولاً ادله متعارض را داريم البته تعارض بالمعنى الاعم از جمع عرفى كه از آن به تعارض غير مستقر تعبير مى شود و يا تعارض مستحكم و مستقر و ضوابطى براى آنها موجود است كه ما آنها را بحث كرده ايم و تفصيل آن در تعارض الادله است.

پس اگر يكى از نكات جمع عرفى در كار نبود امر و نهى با هم تعارض مى كنند و وجهى از براى تقديم دليل نهى نيست و هيچ كدام از اين سه وجه تمام نمى باشد و اين بدان معناست كه بايد هر مورد از ادله حرمت و وجوب را به شكل موردى و مستقلاً ملاحظه كنيم و ببنيم كدام اقوى است و اين، ورود در مسائل فقهى و نكات فقهى است .