درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 162  ـ  يكشنبه 1395/2/26

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 72  و جهت سوم پيرامون اين مطلب بود كه آيا وجوب استنابه مخصوص به جايى است كه مكلف مايوس از زوال عذرش باشد يا مطلق است و شامل كسى كه احتمال زوال عذر را مى دهد هم مى شود عرض شد كه در اين جا دو مبنا است يكى اين كه ياس و عدم احتمال زوال عذر دخالتى در موضوع حكم به وجوب استنابه ندارد بلكه وجود واقعى عذر مستمر موضوع وجوب استنابه است و ديگرى اين كه يأس موضوع وجوب استنابه باشد كه ظاهر متن است .

طبق مبناى اول عذر مستمر واقعاً مانع از وجوب استنابه است كه بايد احراز شود يا با علم و اطمينان يا بينه اى داشته باشد و گفته شده كه ياس نزد عقلاء حجت است و اگر حجت هم نباشد گفته اند كه روايات مذكور چون امربه استنابه كرده است قدر متيقن آن حالت ياس است چون موارد علم و اطمينان خيلى كم است پس كشف مى شود كه ياس هم براى احراز وجوب كافى است.

حال بحث شده است كه آيا با استصحاب هم مى شود وجوب استنابه را ثابت كرد يا خير؟ كه اگر استصحاب بقاء و استمرار عذر جارى باشد در موارد احتمال زوال عذر هم استنابه واجب مى شود ظاهراً طبق مبناى اول نه مبناى دوم ; يعنى حال كه عذر دارد نمى داند اين عذرش باقى و مستمر خواهد بود تا وجوب استنابه بر او فعلى باشد يا نه و استصحاب بقا عذر و مانع به نحو استصحاب استقبالى وجوب استنابه را ثابت مى كند و در استنابه مورد مرجو الزوال هم طبق اين مبنا ثابت مى شود و اين هم يكى از ثمرات فرق ميان اين دو مبنا خواهد بود.

در مقابل گفته شده است كه اين استصحاب اصل مثبت است ولذا استصحاب جارى نيست بلكه برائت جارى است و لذا در فرض احتمال زوال عذر استنابه واجب نيست و گفته شده است كه اين استصحاب مثبت است به جهت اين كه آنچه طبق اين مبنا موضوع حكم واقع شده است واقع مرض مستمر نيست بلكه حيلولت مرض از حج واجب است كه عنوان وجودى تكوينى است كه لازمه بقاء و استمرار مرض است و لازمه عقلى اصل مثبت است.

اين اشكال قابل دفع است زيرا كه اولا در روايت محمد بن مسلم عنوان حيلولت ذكر نشده بود بلكه عروض مرض و مخالطه سقم آمده بود و اين يعنى نفس مرض و سقم موضوع حكم قرار گرفته است پس مى توان از اين روايت با قرائنى كه قبلا گفته شد وجوب حج را استفاده كرد چرا كه حيلولت در آن نيامده بود تا استصحاب مثبت باشد.

ثانياً : عنوان «حالَ» هم كه در روايت حلبى آمده بود به اين معنا نيست كه عنوان حيلولت موضوع وجوب استنابه باشد بلكه اين قبيل تعابير و عناوينى كه در لسان ادله مى آيد عرفاً مجرد تعابير ادبى است كه در موضوع حكم دخيل نيست و تعبير «حالَ» مثل عرض و يا كان له عذر است و آنچه كه عرفاً موضوع حكم است خود عجز و عذر است و عرف دخل تعابير ادبى را در موضوع حكم الغا مى كند و آن ها را در موضوع حكم و جعل شرعى دخيل نمى بيند.

بنابراين حيلولت موضوع جعل شرعى نمى باشد بلكه نفس عذر و عجز داشتن موضوع است پس از اين باب استصحاب مذكور مثبت نيست ليكن از باب ديگرى مى شود گفت مثبت است زيرا آنچه كه موضوع وجوب استنابه است عجز و عذر مضاف به جامع حج حتى در آينده است نه عجز و عذر در هر زمان بلكه استمرار عجز و عذر در تمام ازمنه مستلزم معذور بودن آن جامع و حج واجب در عمر مرة واحدة است كه با استصحاب بقاء عذر و عجز در همه ازمنه ثابت نمى شود مگر به نحو اصل مثبت .

يعنى اين عنوان، عنوانى است كه همانگونه كه اگر در آينده عذر مرتفع شد كشف مى شود كه از اول عدم تمكن نبوده است و عذر و عجز مضاف به جامع در آينده نبوده است بلكه تمكن بوده است و عجز از فرد نسبت به طرف اثباتى هم لازمه بقاى عذر در زمانهاى آينده صدق عذر بر جامع مذكور در زمان حال است پس لازمه استصحاب بقا عجز و مرض تا آخر عمر اين است كه از حال هم اين عجز از جامع حال و آينده را داراست تا موضوع وجوب استنابه قرار گيرد و اين اصل مثبت است ولذا استصحاب بقاى عذر يا مرض به نحو استصحاب استقبالى جارى نيست پس براى كسى كه مرجو الزوال است اصل برائت جارى مى شود زيرا كه نمى داند موضوع وجوب استنابه را داراست يا خير؟ و در نتيجه طبق اين مبنا هم در مورد احتمال زوال عذر استنابه واجب نمى شود .

ممكن است كه كسى در اينجا طبق اين مبنا به قاعده ديگرى براى اثبات وجوب استنابه تمسك كند و آن تصوير علم اجمالى تدريجى بلكه دفعى است و اين علم اجمالى منجز است زيرا كه مكلف علم اجمالى دارد يا به استمرار عذر و يا عدم استمرار آن كه اگر مستمر باشد استنابه بر او واجب و اگر مستمر نباشد پس در آينده مباشرت حج بر او واجب مى شود و اين علم اجمالى تدريجى است كه منجز است و برائت از هيچ طرف آن جارى نمى شود بلكه در اينجا علم اجمالى دفعى هم دارد كه دو طرفش فعلى است زيرا كه اگر عذرش مستمر نباشد بايد مال الاستطاعه را براى حج مباشرى در آينده حفظ كند و اتلاف نكند و اين علم اجمالى دفعى است پس اگر از باب استصحاب نتوانستيم استنابه را بر كسى كه يرجى زوال عذره را واجب كنيم از باب علم اجمالى مى شود آن را ثابت كرد .

اين بيان هم تمام نيست چون در صورتى علم اجمالى مذكور منجز مى شود كه طرف استقبالى اش محرز باشد على تقدير عدم استمرار عذر يعنى اگر علم داشته باشد بعد كه عذرش زائل مى شود موانع ديگرى كه رافع وجوب حج باشد مثل تلف شدن مال حاصل نمى شود اين علم اجمالى منجز مى گردد اما اگر اين جور نباشد و احتمال مى دهد در فرض زوال عذر و مرض استطاعت هم زائل شده باشد پس وجوب حج مباشرى را نخواهد داشت بنابر اين اين علم اجمالى  علم اجمالى منجزى نيست و اگر در برخى از جاها چنين علم اجمالى حاصل منجز مى شود و اشكالى ندارد.

بنابراين، اين مسئله طبق مبناى اول كه واقع مرض مستمر و حائل بين مكلف و بين اصل حج موضوع استنابه است و ياس در موضوع حكم دخيل نيست تا اثبات شود استنابه واجب نمى شود ولذا كسى كه عذرش محتمل الزوال است طبق مبناى ماتن از باب اجماع خارج از وجوب استنابه است كه حكم واقعى است وليكن طبق مبناى اول از باب اصل برائت استنابه بر او واجب نيست كه حكم ظاهرى است و هم از نظر موضوع وجوب استنابه و هم از نظر ثمرات عملى بين دو مبنا فرق است .

يكى از ثمرات اين است كه اگر كسى ياس بر او حاصل شد ولى استنابه نكرد و بعدا عذرش رفع شد ولى در زمان ارتفاع عذر استطاعت نداشت طبق منباى مرحوم سيد(رحمه الله) كه فرض ياس از زوال عذر موضوع واقعى وجوب استنابه است در اينجا وجوب استنابه فعلى شده و عمدا آن را ترك نموده است پس حج بر او مستقر مى شود و پس از رفع عذر حتى اگر استطاعت ماليش هم رفع شده باشد بايد به حج برود ولو متسكعا و اگر نتواند با گرفتن نائب بايد اين حج انجام گيرد و اگر هم انجام ندهد پس از فوت از تركه خارج مى شود . بخلاف مبناى اول كه استنابه را موضوع قرار نمى دهد بلكه واقع مرض مستمر را موضوع قرار مى دهد كه حج استنابتى بر او واجب نيست و حج مباشرى هم بر او واجب نيست چون آن زمان كه ياس داشته قادر بر حج مباشرى نبوده است و بعد كه عذرش زائل شده مال الاستطاعة تلف شده است و مستطيع نيست پس نه آن وقت حج بر او واجب بوده است و نه حالا واجب مى شود و نه وجوب استنابه بر او آمده است و نه حج مباشرى و اين يك ثمره مهمى است كه به عنوان نقض هم بر مرحوم سيد(رحمه الله) وارد مى شود اگر به آن ملتزم نباشد .

(و الظاهر فورية الوجوب كما فى صورة المباشرة)([1]) مرحوم سيد(رحمه الله) مى فرمايد وجوب استنابه فورى است و همانگونه كه در وجوب حج مباشرى بايد فوراً به حج برود و تسويف و تاخير در آن حرام است در استنابه نيز همين گونه است اين جهت چهارم است .

ممكن است كسى در اينجا اشكال كند كه در حج مباشرى استفاده كرديم كه فوريت واجب است اما در امر به استنابه حج  به چه دليل فوريت واجب است فوريت دليل مى خواهد كه اگر دليل خاصى نباشد امر اقتضاى فوريت ندارد و مى تواند حج را به تاخير بياندازد و سال ديگر نائب بگيرد نه امسال لذا برخى از بزرگان([2]) در حاشيه بر متن على الاحوط گفته اند .

ليكن بعيد نيست كه بشود از روايات امر به استنابه منضما به روايت حرمت تسويف استفاده فوريت نمود چون ظاهر امر به استنابه از باب جعل بدل است نسبت به فريضه حج كه واجب است و روايات تسويف هم ناظر به تكليف اصلى است كه در فريضه حج نبايد تسويف كرد فلذا از ضم اين دو دسته استفاده مى شود كه حج استنابتى هم مثل حج مباشرى فورى است و به عبارت ديگر دليل بدليت و اوامر اضطراى فقط شرط مباشريت را كه متعذر شده رفع مى كند نه بقيه شرايط را و همچنين كه مثلا استنابه در حج تمتع واجب مى شود وقتى كه قيد مباشرت ساقط شد ساير خصوصيات كه يكى هم فوريت است بايد محفوظ باشد و اين استظهار صحيح است .

(و مع بقاء العذر إلى أن مات يجزيه حج النائب فلا يجب القضاء عنه و إن كان مستقرا عليه )([3])

مى فرمايد اگر مكلف معذور نائب گرفت و بعد هم عذرش زائل نشد تا فوت كرد آيا بايد از تركه اش براى او حج اخراج كرد و وجوب قضا دارد بعد از موت كه از تركه اش و صلب مالش بايد خارج شود يا نه مى فرمايد همان استنابه مجزى است حتى در مورد كسى كه حج بر او مستقر شده باشد يعنى حج مباشرى را قبلا عمداً ترك كرده تا ناتوان شده است به اين جهت كه با وجوب استنابه وظيفه اش عوض شده است حتى اگر در ترك حج مباشرى مقصر باشد و عقاب هم مى شود و ديگر وظيفه اش مبدّل به حج استنابتى شده است كه با انجام آن ذمه اش از وجوب حج فارغ شده است ولذا موضوع قضا مرتفع شده و ديگر نيست تا روايات قضا آن را در بر بگيرد علاوه بر اين كه ادله قضا هم شامل كسى است كه در زمان حياتش اصلا حج را انجام نداده است .

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.

[2]. العروة الوثقى(المحشى)، ج4، ص435.

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص460.