درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ   جلسه 23 /  دو شنبه 18/8/88

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سيد در ذيل بحث از شرط تمكن از تصرّف اين تعبير را دارد كه (والمدار فى التمكن على العرف) يعنى ميزان عرف است اين مطلب را ايشان در اينجا آورده است به جهت اين كه در كلمات فقها مخصوصاً متأخرين اشكالات زيادى شده است كه اين تمكن حدودش چقدر است، نقض ها وايراداتى وارد كردند و اگر مراد تمكن از همه تصرفات باشد خيلى جاها اين نحو تمكن نيست، مثلاً در جائى يك ساعت يا دو ساعت در سال اين مال گم شد آيا ديگر زكات ندارد و زكاتش ساقط مى شود؟ يا اگر كسى كه اين مال را گرفته است جاحد است و گفته مال من است و شما توانيد با يك بينه اى يا قسمى مال را از او پس بگيريد آيا اينجا تمكن است يا نيست؟ اگر غاصب مثلاً اجازه تصرف رابه مالك داد ولى غصب را رفع نكرد خانه را به زور غصب كرده و اجازه استفاده داد اينجا تمكن صدق مى كند يا نه؟ يا اگر چند روزى در سال مالك به سفر رفت و غائب شد آيا زكات ساقط مى شود؟ از اين قبيل نقض هاى گوناگون وارد كرده اند كه در جواهر برخى از آنها آمده است و در جواب گفته شده است ميزان عرف است ، مرحوم صاحب عروه به تبع صاحب جواهر همين تعبير را آورده است و در اين شرط اين را اضافه كرده (المدار فى التمكن على العرف) يعنى ميزان آن دقت هاى عقلى نيست بلكه بايد به عرف رجوع كنيم اگر عرف گفت تمكن وجود دارد پس شرط محفوظ است و زكات دارد و اگر گفت تمكن نيست شرط نيست و زكات ندارد. عرض ما اين است كه اولاً همه امور را به اين شكل نبايد ارجاع به عرف داد جهات شك و ترديد با يكديگر فرق مى كند گاهى شك در اين است كه چه تمكنى شرط است و چه تمكنى شرط نيست و چه تصرفى منظور است و چه تصرفى منظور نيست كه بحث از آنها گذشت كه ما اينها را از هم جدا كرديم ولى در كلمات فقها با هم خلط شده بود ما عرض كرديم دو عنوان داريم يك عنوان تصرف و ديگر عنوان تمكن و هر دو هم معناى تكوينى و عقلى دارد و هم شرعى، (تصرف وضعى شرعى مثل تصرفات بيع و شراء و هبه) و تمكن هم گاهى امكان عقلى است و گاهى امكان شرعى وضعى است و گاهى امكان شرعى تكليفى است و اين جهات را از هم جدا كرديم در كلمات فقها اينها با هم مخلوط شده بود اينكه كدام يك از اين تصرفات و امكان ها منظور است تصرف تكوينى است يا اعم از تكوينى است مقصود از امكان عقلى است يا اعم از عقلى و شرعى است كه ممنوع تكليفى هم نباشد. تشخيص اينكه كدام يك از دو معانى مقصود است در اين جا به عرف رجوع نمى كنند بايد ديد دليل شرطيت چه اندازه عمومات زكات را تخصيص و تقييد زده است چون ما باشيم و عمومات زكات در همه موارد زكات است هر كه مالك باشد چه متمكن باشد چه نباشد پس بايستى ببنيم دليل مخصصّ چه مقدارى را خارج كرده است و در اين رابطه قرائنى كه در مورد و لسان روايات آمده است را بايستى بررسى كنيم تا ببينيم مقصود از تمكن يا قدرت بر اخذ و يا تصرف كداميك از دو معناى عام يا خاص است، ثانياً: در روايات اصلاً عنوان تمكن و تصرف نيامده بود بلكه (ان يكون المال فى يده، ان يقع فى يدك، يخرج اليك)، و امثال اين تعبيرات آمده بود كه فقها از اينها عنوان تمكن در تصرف را انتزاع كرده اند آن هم خصوص تصرفات تكوينى و الا نه عنوان تمكن در روايات آمده بود و نه عنوان تصرف البته در برخى از روايات (دسته دوم) عنوان قدرت بر اخذ مال آمده بود وا ين كه متعمداً دين را در اختيار ديگرى گذاشته و بدون هيچ مؤونه اى قادر است آن را پس بگيرد، باز هم زكات دارد و در حقيقت در حكم فى يد بودن است پس اين دو عنوان را بايستى ملاحظه كرد كه در كجا صادق است و در كجا صادق نيست و نقض هايى را كه وارد كرده اند مى بايستى با توجه به عنوان و لسانى كه در روايات آمده است ملاحظه كرد شايد هم مقصود مرحوم سيد و صاحب جواهر كه فرموده اند يرجع الى العرف رجوع به عرف در همين عنوان (فى يده و يقدر ولايقدر) است كه در روايات آمده است. اما عنوان فى يده در روايات به اين نحو آمده بود (ان يكون فى يده حولا) يعنى مقيد شده بود كه يك حول در دست وى باشد مثلاً در معتبره اسحاق بن عمار كه در رابطه با مال غائبى كه ميراث است، گفته است (قلت فاذا هو جاء ايزكيه قال لاحتى يحول عليه الحول فى يده) يعنى يكسال بايد در دستش باشد هم چنين صحيحه ابى محمود در ذيلش آمده بود (اذا اخذهما ثم يحول عليه الحول يزكّى) پس بايد عنوان حتى يحول عليه الحول فى يده را ببينيم كه آيا صادق است يا نه در اينجا ممكن است اين شبهه به ذهن آيد كه ما در بحث شرط عقل و ملك گفتيم كه در اين قبيل موارد رجوع به عرف نمى شود چون مفهوم يكسال در دستش باشد يا مجنون نباشد مشخص است و معنى ندارد ما رجوع به عرف كنيم زيرا اگر آناً ما هم شخص جنون پيدا كرد يا يك لحظه مال از ملك مالك بيرون رفت بعد دو باره برگشت داده شد يا به ارث رسيد گفتيم آناً ما هم اگر ملكيت در حول منقطع شود زكات ساقط مى شود و از نو بايد يكسال بر اين ملك جديد بگذرد چون عرف ممكن است مسامحه كند و بگويد يكسال عاقل يا مالك بوده است ولى اين مسامحه در تطبيق است و مفهوم را عوض نمى كند مفهوم مشخص است كه يك سال بايد مالك و عاقل باشد و عنوان مدت يك سال يك لحظه هم اگر از آن كم شود ديگر اين عنوان و اين مفهوم صادق نيست و اگر از خود عرف هم مفهوم را سؤال كنيم مى گويد يكسال منهاى يك ساعت يكسال نيست اگر چه در تطبيق ممكن است مسامحه كند ولى آن را در مقام تطبيق اعمال مى كنند نه در مفهوم پس مسامحه و خطاى در تطبيق عرف ميزان نيست چون مفهوم را عوض نمى كند مفهوم اين است كه در يك سال مالك باشد يك ساعت هم در يك سال اگر مالك نباشد ديگر يك سال مالك نيست مثل عنوان كر كه اگر يك كاسه از آن هم كم شود ديگر كر نيست اگر چه عرف بگويد اين همان كراست و اين خطاى در تطبيق است پس چرا اينجا فقها اين حرف را نزدند با اين كه در اينجا نيز عنوان (ان يكون في يده حولا يا يحول عليه الحول و هو في يده) آمده است در آن جا قبول كردند كه يك لحظه هم اگر از ملك خارج شود يا مالك مجنون شود حول منقطع مى شود ولى در اينجا براحتى احاله به عرف داده اند و نه گفته اند اگر يك لحظه از يدش خارج شود ديگر (ان يحول عليه الحول و هو فى يده) صادق نيست پاسخ اشكال آن اين است كه ميان اين دو باب فرق است عنوان (ان يحول الحول فى يده) گاهى كنايه از مالكيت است كه اگر مقصود از آن باشد چون گفتيم يد در اينجا كنايه از يك معناى اعتبارى و حقوقى است اگر كنايه از اين باشد كه يك سال مالك باشد ديگر اين مفهوم صدق نمى كند عرف هم اين را قبول دارد كه ديگر اين مفهوم صدق نمى كند حال عرف اينجا بگويد يك ساعت نمى شود و كم است اينها در عالم تطبيق است ولى اگر مفهوم را از همين عرف بپرسيم كه آيا اگر يك ساعت مالك نبود آيا يك سال مالك است مى گويد نه مالك نيست پس عرف هم مفهوم را از مصداق جدا مى كند در مصداق ممكن است مسامحه كند ولى اگر بپرسيد جائى فرض شده يك ساعت كمتر از يك سال باشد آيا مفهوم يك سال صادق است يا نه مى گويد خير صادق نيست پس آن خطاى در تطبيق است ولى گاهى (ان يحول الحول فى يده) كنايه از ملكيت نيست بلكه يك شرط ديگرى را مى خواهد بيان كند كه غير از ملكيت است يعنى شرط استيلاء بر مال و يا تمكّن از تصرف است كه گفتيم فقها آن را از روايات انتزاع كرده اند. پس عنوان ان يكون فى يده حولاً كنايه از آن است كه مال تحت استيلاى او در قبضه او و در اختيار او باشد و اين معنا با مفهوم مالكيت يكسال فرق مى كند زيرا مفهومى است كه ذاتاً تشكيكى است و مانند مفهوم ملكيت يا جنون يك مفهوم متواطى نيست ملكيت يك امر مشخصى است يا هست يا نيست مشكك نيست بر خلاف تحت اختيار و سلطه بودن و يا متمكن از تصرف در مال بودن اينها مفاهيمى است كه با مفهوم ملكيت فرق مى كند مفاهيم مشككه هستند حتى در نزد عرف و يك مفهوم فيكس (Fix) نيست ولذا جا دارد كه گفته شود يحال الى العرف چون مفهوم مراتب دارد و حالت تشكيكيت دارد اينجا بايستى رجوع كرد به عرف تا ببينيم مفهومى كه از روايات عرفاً استفاده مى شود كجا ندادند امّا صادق است و كجا صادق نيست پس اين است نكته فرق كه در شرط مالكيت فقها ارجاع به عرف ندارند در اين شرط به عرف احاله داده اند. حال جا دارد كه گفته شود اينكه مال اگر يك لحظه در سال گم شود اين كافى نيست تا كه گفته بشود مال يكسال غائب است بلكه مال بايد يك مدت معتد بهى غائب شود آن هم به نحوى كه هيچ اختيارى بر آن نداشته باشد و به اختيار خودش غيبت نكرده باشد اما اگر نمى داند مالش را در اين دفتر گذاشته يا در منزلش و لحظاتى گم شود و سپس آن را جستجو كرده و پيدا كند عنوان اين كه مال در تمكن و يا در اختيار استيلاى وى است قطعاً صادق است و خارج از يد وى نيست يا مثلاً اگر پنج روز سفر كند و جائى برود غائب از اموالش نمى شود و الا هيچ گاه به اموالش زكات تعلق نمى گيرد چون هركس در سال چند روزى ممكن است سفر برود يك روز هم سفر برود غاب عن امواله بر او صدق مى كند پس زكات نيست  يقيناً اين مقصود نيست مقصود از (يقع المال فى يده) در مقابل همان خصوصياتى است كه در روايات آمده بود يعنى موردى بود كه هنوز اين مال بدست او نرسيده و اصلاً اطلاع از آن نداشته است شخصى در سفر بوده پدرش فوت كرده و خبر ندارد كه مالى دارد و به او ارث رسيده است آنجا صدق مى كند كه هنوز مال در دستش قرار نگرفته مخصوصاً در طرف مبدأ و حدوث در اختيار و استيلاء قرار گرفتن تا بدستش نرسد نمى گويند وقع فى يده اما اگر بدستش رسيد و پنج روز مسافرت رفت نمى گويند خرج من يده عرف اين را مى فهمد كه فرق است بين كسى كه اصلاً مال را خبر ندارند و مالى به او رسيده است و بين مثال سفر بنابراين اينها مؤثر در مفهوم ان يكون فى يده به معناى در اختيار بودن مى باشد و اين مفهوم بحسب طبعش مفهومى مشكك و عرفى است كه لازم است مورد توجه قرار گيرد اما مفهوم يقدر و لايقدرى كه در روايات دسته دوم آمده بود ما عرض كرديم كه اين يك نوع توسعه در عنوان يقع فى يده است يعنى دينى را كه يدعه معتمداً مال فى اليد است ولذا اينجا هم زكات دارد و عرض كرديم كه فقها براى آن معارض آورده اند كه مفصل در بحث دين بحث خواهد شد چون اين روايات در دين آمده بود و در دين اصلاً هنوز مالى را در خارج مالك نيست مگر بعد از قبض كه مالك مى شود و مال اول وى در ذمه مديون است تا قبض نكند مالك نيست گرچه قادر بر قبض هم باشد ولذا آن جا مشكل است كه به آن روايت عمل شود عمل هم نشده و فتوا بر خلاف داده اند چون روايت معارض دارد و ايجاد موضوع و يا شرط هم كه لازم نيست. مثلاً در باب استطاعت اگر كسى استطاعت ندارد ولى مى تواند خودش را مستطيع كند حج بر وى واجب نيست چون ايجاد شرط استطاعت لازم نيست در اينجا ممكن است اين گونه باشد ايجاد فى يده است تا نگرفته فى يده نيست كه البته اين را به تفصيل در بحث دين متعرض خواهيم شد و اين بحث ديگرى است مورد ديگرى هم روشن تر از مورد ذكر شده در يك روايت ديگرى كه قبلاً گذشت آمده است كه ما ذيل آن روايت را نخوانده بوديم و در آن هم توسعه در مفهوم (العين فى يده) آمده است  و آن معتبره سماعه است ما صدرش را خوانديم ذيلش را نخوانديم (روايت سماعه كه از دسته سوم روايات بود) (وسائل، ج9،ص97) (و ان هو كان يأخذ منه قليلاً قليلا فليزك ما خرج منه اولاً أولاً) اگر بتدريج مالش را بگيرد و دينش را اخذ كند هرچه را كه اخذ مى كند زكاتش را بدهد كه اين مسئله اى است كه در باب دين خواهد آمد كه اين روايت مى گويد از ابتدا بايستى زكات بدهد روايات ديگر مى گويد يكسال بايد دستش باشد بعد زكات بدهد (فان كان متاعه و دينه و ماله فى تجارته التى يتقلّب فيها يوماً بيوم فيأخذ و يعطى و يبيع و يشترى فهو شبهه العين فى يده فعليه زكاة) ) اگر كالاهاى تجارتى باشد يا پول و يا دينى كه بر ذمه ديگرى است ولى روز به روز رد و بدل مى شود اين مثل عينى است كه در دست انسان است چون در مال التجاره بقاء العين فى يده حولاً نيز شرط است كه خواهد آمد اينجا امام(ع) فرموده اند اين مثل عين فى يده مى باشد چون اين مال درست است كه مى رود و مى آيد ولى چون در اختيار خودش است و اين گردش روز به روز مال كارش است و در اختيار اوست مال در اختيار و فى اليد است (فهو شبهه العين فى يده فعليه زكاة) و كأنه در اين روايت عين را توسعه داده و اينچنين مالى را كه در تجارت در گردش است عين و مال فى اليد دانسته است و موجب انقطاع حول نمى شود. واقعاً چقدر در اين روايات بر زكات تأكيد شده است و همواره به طرف اثبات تعلق زكات توجه شده است نه نفى آن كه اين درست عكس فتاواى فقهاى ماست (فهو شبهه العين فى يده فعليه الزكاة ولاينبغى له ان يغير ذلك) امام(ع) هشدار مى دهند كه نبايد از زكات فرار كند مثلاً مال را متوقف كند و بعنوان دين بگذارد تا زكات ندهد (اذا كان حال متاعه و ماله على ما وصفت لك فيؤ خر الزكاة) كارى نكند كه باعث شود زكات ندهد. البته ظاهر اين روايت و همچنين روايت دسته دوم آن است كه خواسته است موضوع زكات را (عين مملوكه در دست مالكش) توسعه دهد نه مفهوم در دست بودن را يعنى مالى را كه در گردش است و يا در ذمه است و نه عين خارجى ولى مديون آماده است آن را ادا كند و مالكش عمداً آن را نمى پذيرد مانند عين خارجى است و چون اختيارش در دست مالكش است استيلا و تمكّن بر آن هم صادق است، البته بحث از اين توسعه به تفصيل خواهد آمد بنابراين آنچه كه به عنوان شرط پنجم از روايات استفاده مى شود در اختيار بودن مال مدت يكسال است به معناى خارج نبودن از اختيار و استيلاى مالك كه مشخّصه آن در مبدأ، رسيدن مال به دست مالك است و در مرحله بقا عدم خروج از اختيار وى است كه در مواردى صادق است كه كلاً مال از اختيار وى تكويناً و يا بجهت تعلق حق ديگرى به آن خارج نشود.