درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ   جلسه 21 /  شنبه 16/8/88

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در شرطيت تمكن از تصرف بود، روايات اين شرط را خوانديم و آنها را به سه طايفه تقسيم كرديم زيرا لسان اين روايات با يكديگر متفاوت بود حال بايد ملاحظه كرد آنچه مشهور بعنوان شرط پنجم گفته اند از اين روايات استفاده مى شود يا نه در اين شرط دو واژه تمكن و تصرف آمده است كه اين دو واژه مى بايستى معنايش مشخص شود زيرا هر دو داراى معناى حقيقى و حقوقى هستند اما تصرف يك معناى حقيقى دارد كه تصرف تكوينى است و همان انتفاع به مال يا أكل و اتلاف مال است و همچنين نقل مال از مكانى به مكانى اينها همه تصرفات تكوينى در مال است و تصرف يك معناى وضعى هم دارد مثل بيع يا هبه مال و نقل و انتقالات اعتبارى كه در مال انجام مى گيرد و اين سؤال اينجا مطرح است كه در تمكن از تصرف كدام معنا مقصود است خصوص تصرف تكوينى مقصود است يا اعم از تصرف تكوينى و وضعى چون تصرف تكوينى قطعاً مقصود است و مورد روايات هم بوده است مثل مال مدفون بحث ديگر درباره واژه تمكن است كه بر فرض اينكه تصرف را حمل كرديم بر خصوص تصرف تكوينى چنانچه همين گونه تفسير كرده اند حال مراد از تمكن چيست؟ تمكن يا تمام التمكن يك معناى عقلى دارد و يك معناى وضعى و شرعى، پس امكان هم دو معنا دارد خصوص امكان عقلى كه همان تمكن تكوينى است و ديگرى امكان يا تمكن شرعى كه به معناى حق داشتن است كه اعم از وضعى و تكليفى است، پس تمكن هم مى بايستى مشخص بشود كه مقصود از آن خصوص امكان عقلى از تصرفات تكوينى يا أعم از تكوينى و وضعى است يا امكان شرعى هم شرط است كه اگر كسى تصرف تكوينى براى وى عقلاً ممكن باشد يعنى مى تواند مال را اتلاف كند تكويناً ولى شرعاً حق آن را ندارد و ضامن است و يا حرام است مثل مال مرهون و منذور التصدق كه نمى تواند آنها را اتلاف كند و شرعاً ممنوع است اگر چه تكويناً و عقلاً امكان دارد پس بايد مشخص شود و ببينيم از روايات گذشته در هر يك از اين دو واژه و اصطلاح آيا شرطيت خصوص تكوينى آن استفاده مى شود يا اعم، البته بدون شك اگر ما هر دو عنوان هم تصرف و هم تمكن را اعم بگيريم اين شرط خيلى وسيع خواهدشد و به محض اينكه دريك مالى يكى از انواع اين تصرفات وضعى و يا تكوينى غير مقدور شد عقلاً يا شرعاً زكات منتفى خواهد شد مثلاً اگر تصرف تكوينى جايز باشد ولى نتواند آن را بفروشد زكات ساقط خواهد بود مانند مورد شرط خيار مشروط به ردّ ثمن و يا به هر جهت ديگرى كه اين معناى وسيع را كسى قائل نشده است و اشكال هم كرده اند كه اگر تمكن را به اين معنا بگيريم لازم مى آيد كه اگر همه اين تصرفات بايستى با هم ممكن باشد عقلاً و شرعاً هيچ جا زكات نخواهد بود زيرا در اكثر اموال برخى از تصرفات تكويناً يا وضعاً براى مالك ممكن نيست پس زكات ساقط است و اگر تمكن از تصرف فى الجمله كافى است بر عكس مى شود و همه موارد داخل در زكات مى شود حتى مورد رواياتى كه منصوص است چون درمورد روايات هم تصرفات  وضعى ممكن است زيرا مال مجحود يا مدفون يا غائب را مالك مى تواند بفروشد و تصرفات وضعى وى صحيح است. لذا اين احتمال اول كه مقصود در هر دو معنا اعم باشد منتفى است دو احتمال ديگر باقى مى ماند يكى اينكه مقصود از تصرف معناى اخص باشد يعنى تصرف تكوينى نه اعم از آن و از تصرف وضعى، ولى تمكن به معناى اعم باشد كه ظاهراً مشهور اين احتمال را پذيرفته اند، يعنى هر دو امكان بايد باشد پس اگر تصرف تكوينى در يك مال ممنوع بود شرعاً ولى عقلاً مى تواند آن را بخورد و تلف كند چون در اختيار اوست باز هم زكات ندارد ولذا مرحوم ماتن تمام را اضافه كرد به تمكن نه به تصرف و عنوان شرط را (تمام التمكن من التصرف) دانسته است و طبق اين احتمال آن نقض گذشته وارد نيست و نفى زكات مخصوص مى شود به عدم تمكن از تصرفات تكوينى و اتلاف مال و همه هفت موردى را كه در متن ذكر شده است شامل مى شود يعنى مال مدفون و مال مجحود و مال مسروق و مال غايب و همچنين سه مورد اخير آنها ـ مال موقوف و مرهون و منذور التصدق ـ طبق اين تفسير هفت مورد و مشابهات آنها هم مثل تعلق حق غرماء در جائى كه اموال مالك با حكم قاضى حجر شده است مشمول شرط تمام التمكن فى التصرف خواهد شد. احتمال و يا قول سوم آن است كه هر دو واژه را به معناى أخص بدانيم يعنى هم مراد از تصرف تكوينى است و هم مراد از تمكن امكان عقلى است كه اين احتمال را برخى از متأخرين پذيرفته واختيار كرده اند و آن توسعه اى را كه مرحوم سيد قائل شده است قبول نكرده اند و طبق اين احتمال چهار مورد اول يعنى مال مدفون و مال غائب و مال مجحود ـ غصباً و يا اشتباهاً ـ و مال مسروق مشمول اين شرط است وليكن سه عنوان ديگر از آن هفت مورد يعنى مال موقوف و مرهون و منذور التصدق واجد شرط پنجم مى باشد چون تكويناً مالك قادر بر تصرف خارجى در آنها مى باشد اگر چه شرعاً جايز نباشد و اگر در برخى از سه مورد أخير زكات نباشد از باب اين شرط نيست چون قدرت عقلى بر تصرف خارجى را دارد بلكه از ناحيه فقدان شرايط ديگر است. لهذا مرحوم آقاى خوئى و بعضى ديگران سعى كرده اند در مال مرهون و موقوف زكات را از باب انتفاء شرط ديگرى اثبات كنند نه از باب اين شرط، البته مرحوم آقاى خويى در اينجا مى فرمايند اين روايات ظاهر در اراده همان تصرفات خارجى است چون آنچه كه در آنها آمده عنوان مال مغصوب و مدفون و غائب و امثال اينهاست كه ظاهرش همان عدم تمكن عقلى از تصرفات تكوينى است و نه وضعى و اين روايات هيچگونه نظرى به تصرفات وضعى مانند بيع و هبه ندارد بلكه آن تصرفات در موارد ذكر شده ممكن و صحيح است پس مقصود همان تصرفات تكوينى است بعد فرموده اند چون اين چنين است پس آن سه مثال اخير در متن ارتباط به اين شرط ندارند كأنه ايشان استفاده معناى اخص را از تصرفات كافى دانسته اند براى اينكه آن سه مورد ربطى به اين شرط نداشته باشد و آن شرط نفى زكات را در اينها نمى كند با اينكه اين مطلب اشكال دارد و اين حرف تمام نيست زيرا، عرض كرديم مجرد اينكه تصرفات تكوينى مراد است نه تصرفات وضعى كافى نيست بلكه خروج آنها مبنى بر اين است كه ببينيم مراد از تمكن چيست؟ آيا مراد تمكن عقلى است يا اعم از تمكن عقلى و ممنوعيت شرعى زيرا اگر از روايات استفاده كنيم كه مراد خصوص تصرف تكوينى است ولى مراد از تمكن اعم است از امكان عقلى و ممنوعيت شرعى يعنى آن تصرف تكوينى بايد حرام هم نباشد اين سه مورد نيز با اين شرط از موضوع زكات خارج مى شود و اينكه روايات ناظر به تصرف تكوينى است و نه وضعى كافى نيست تا قائل شويم كه روايات شامل سه مورد اخير نخواهد شد و در حقيقت در ظاهر كلام ايشان يكنوع خلط شده است بين معناى اخص درتصرف و معناى اخص در تمكن و مرحوم سيد كه اين سه مورد را داخل مى داند نه از اين باب است كه منظور از تصرف را أعم از تصرف تكوينى و وضعى دانسته است بلكه تمكن را أعم از عقلى و شرعى دانسته و تصرف را مخصوص به تكوينى دانسته است، ولذا بايد روى اين نكته بحث شود كه آيا اين مطلب از اين روايات استفاده مى شود يا نه ما قبلاً عرض كرديم كه در روايات عنوان تمكن از تصرف نيامده است بلكه سه عنوان ديگر آمده بود ولى فقهاء آن را برگشت داده اند به عنوان تمكن از تصرف تكوينى در مال كه اين فهم فقهاء فهم درستى است چنانچه بعد مشخص خواهد شد زيرا آن سه عنوان را مى توان به يك عنوان برگشت داد. عنوان دسته اول مال غائب بود يعنى مالى كه از مالكش يا مالكش از آن غائب و دور شده است يك عنوان هم مالايقدر و مايقدر على اخذه كه در دسته دوم از روايات وارد شده بود يك عنوان هم (مالم يصل الى يد مالكه يا لم يقع فى يده يا ما ليس فى يد) بود كه در دسته سوم آمده بود و ظاهر اولى اين عناوين با هم فرق دارند يعنى عدم قدرت شايد نسبتش با عنوان غياب عموم و خصوص من وجه باشد يعنى ممكن است مال غائب باشد ولى يقدر على اخذه باشد از طرف ديگر مالى ممكن است غائب نباشد حاضر باشد ولى لايقدر عليه باشد عنوان فى يده هم همين گونه است مالى در يد كسى نباشد ولى يقدر على اخذه باشد و بر عكس حال بايد ديد كداميك از اين عناوين ميزان است كه در اينجا بايستى رجوع كرد به فهم عرف و قرائن خاصى كه در هر دسته از روايات آمده است. بدون شك عرف از عنوان غياب المال يا غياب المالك اين را مى فهمد كه غياب بما هو غياب خصوصيتى ندارد بلكه غياب سبب مى شود كه مال در دست مالكش نباشد زيرا وقتى مال دور باشد و مدفون باشد مالك تسلط و قدرت بر اخذ آن و تصرف در آن را ندارد پس اين عنوان را عرف عنوان مشير مى داند به عدم الوصول الى مالكه و عدم كونه فى يد مالكه و اين را مناسب باب زكات مى داند علاوه بر اينكه روايات دسته سوم هم شاهد بر اين معناست زيرا عنوان (لان المال ليس في يده) را علت قرار داده است و اين عرفاً قرينه مى شود بر اينكه آن جا هم كه گفته مال غايب مقصود شرطيت در دست مالك بودن است نه اينكه غياب خصوصيتى دارد بلكه در خود روايات دسته اول هم شاهد بر اين فهم و جمع عرفى داريم كه غياب را مانع قرار داده به جهت اينكه شرط فى يده در كار نيست يعنى آن را مشير و معرف گرفته بر اينكه وقتى غائب بود پس مال در دست صاحبش نيست و وقتى در دستش نبود پس زكات نيست و موضوع ان يقع فى يده است مثل صحيحه ابن سنان كه آمده بود (لاصدقة على الدين و لا على المال الغائب عنك حتى يقع فى يدك) همچنين در روايت اسحاق بن عمار آمده بود (قال سئلت ابا ابراهيم عن الرجل يكون له الولد فيغيب بعض ولده فلا يدرى اين هو و مات الرجل كيف يصنع بميراث الغائب من ابيه قال يعزل حتى يجيىء قلت فعلى ماله زكاة قال  لا حتى يجيىء قلت فاذا هو جاء أيزكيه؟ فقال: لا حتى يحول عليه الحول فى يده) كه در ذيل آن فى يده آمده است و اينها همان روايات مال غائب است و اين قرينه است بر اينكه غياب مال بما هو غياب موضوع نيست بلكه موضوع همان عنوان سوم است پس عنوان اول مشير به عنوان سوم است همچنين عنوان دوم لايقدر هم همين گونه است چون در اين دسته آنچه كه اخذ شده است عنوان لايقدر على اخذه بود مثلاً در روايت ابن بكير عن زراره (فى رجل ماله عنه غائب لايقدر على اخذه) آمده است كه هم عنوان غائب را داشت و هم لايقدر على اخذه را (قال فلا زكاة عليه حتى يخرج فان كان يدعه متعمداً و هو قادر على اخذه فعليه زكاة لكل مامر من السنين) كه اين هم ظاهر به همان شرط در دست بودن و اخذ مال است و تنها نكته اى كه در اين روايات آمده است توسعه اى است كه اين روايات داده است كه قدرت بر اخذ، در حكم در دست بودن مال است و در حقيقت اين روايات نمى خواهد موضوع را عوض كند بلكه همان اخذ را كه همان در دست بودن است را موضوع قرار مى دهد ولى مى خواهد توسعه بدهد و مى گويد در جائى كه مال در دستش نيست ولى خودش عمداً آن مال را در اختيار ديگرى گذاشته و هر وقت بخواهد مى تواند برود و آن را بگيرد اينجا هم زكات دارد يعنى اينجا هم فى يده است بنابراين خواسته است تحت يد بودن را عرفاً توسعه بدهد به مواردى كه مالك به اختيار خودش عمداً مال را نمى گيرد كه اين عرفاً مثل جائى است كه برود مالش را در اتاقى بگذارد و در را ببندد. بنابراين مى شود هر سه عنوان را به عنوان سوم برگرداند و آن دو عنوان ديگر مشير به عنوان سوم است پس شرط پنجم مى شود اين كه مال در دست مالك باشد و زمامش بدست وى باشد زيرا مقصود از يد عضو خارجى نيست چون خيلى اموال در آن عضو قرار نمى گيرد مثل خانه و مسكن بلكه اين كنايه از يك معناى اعتبارى است حال آن معناى اعتبارى و حقوقى چيست؟ زيرا كه معناى حقوقى و اعتبارى يد در هر جائى يك معنايى است مثلاً ممكن است كسى مالى را قبض كند كه سبب ملكيت است و يا بدون اذن مالك مالى را اخذ كند كه موضوع قاعده على اليد است كه آنها قطعاً در اينجا مقصود نيست بلكه معناى اعتبارى مقصود در اينجا به حسب فهم عرف اين است كه مال زمامش بدست مالكش باشد و مالك بتواند در آن تصرف كند و مربوط به ديگرى نباشد كه همان تمكن از تصرفات تكوينى است كه مشهور فهميده اند و از اينجا به اين نكته مى رسيم كه چرا مشهور فقها معناى تصرف را اخص گرفتند نه اعم از تصرفات تكوينى و وضعى و در روايات قرائنى هم براين معناى اخص وجود دارد و آن مثالهايى است كه مورد سؤال يا در جواب آمده است مانند مال مدفون و گمشده يا مغصوب و يا غايب و دور از مالك، مى ماند بحث دوم كه آيا مراد از تمكن يا تمام التمكن امكان عقلى است كه معناى اخص است يا اعم از تمكن عقلى و عدم ممنوعيت شرعى.