درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه  225  ـ  سه شنبه 22/9/1390

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 32 در اين بود كه ساعى قبل از چيدن غلات مى تواند مقدار زكات را خرص كند يعنى تقدير و تخمين بزند و در اين مسئله چند جهت مطرح است جهت اول را كه در تبيين مراد از خرص و توافقى كه بعد از آن ميان مالك و ساعى صورت مى گيرد بحث كرديم و بحث مهم و اصلى نيز همين جهت است و جهات آينده و احكام مترتبه و تفصيلات آن است و گفتيم كه سه وجه يا احتمال در اين مسأله است اينكه خرص تنها اماره و طريق محض بر تعيين مقدار سهم الزكات در غلات باشد يا اين كه توافقى بين مالك و ساعى بر تقسيم و تعيين سهم الزكات در غله باشد و يا مصالحه اى باشد ميان آنها و هر سه مطلب را نيز على القاعده بحث كرديم و از روايات خاصة و سيرة متشرعه نيز صحت آنها را استفاده كرديم در ذيل اين جهت مناسب است به دو مطلب اشاره كنيم.
1 ـ مرحوم صاحب جواهر اشكال كرده اند كه خرص نمى تواند صلح باشد ـ وجه سوم ـ بلكه اگر بخواهد معامله باشد بايد عقد مستقلى باشد زيرا اگر صلح باشد عوض و معوض يكى مى شود زيرا مقدار زكات در اين مال، مشاع است و وقتى با مقدار معينى در همان مال مصالحه شود اتحاد عوض و معوض پيش مى آيد. بله اگر بخواهد مالك مقدار تخمين شده را در ذمه بگيرد و آن را عوض از حصه زكات در عين خارجى قرار دهد اين اشكال پيش نمى آيد ولى اين خلاف اثرى است كه مشهور در اينجا بار كرده اند كه اگر مال تلف شد از زكات هم تلف شده است در حالى كه اگر در ذمه باشد نبايد از زكات چيزى كم شود در نتيجه بايد اين توافق معامله مستقلى باشد.
ما قبلاً گفتيم كه توافق در موارد خرص يا نوعى قسمت نسبى و يا صلح است كه البته اظهر آن است كه نوعى تقسيم نسبى در خود مال خارجى است و لذا تلف مال خارجى بر آن نيز واقع مى شود و اينكه در اينجا معامله سومى باشد كه محتوا و مضمون انشائى آن معلوم نيست قابل قبول نيست .
اشكالى كه بر معاوضه وصلح بودن كرده اند قابل دفع است به اين بيان كه مصالحة بين سهم احد الشريكين با ديگرى است به اين نحو كه اجزاء مملوك و مشاع خود را با كلى فى المعين خارجى كه آن هم مشاع بين آنهاست معاوضه مى كند و كأنه نصف كلى مشاع مقدار تعيين شده را كه مملوك شريك است در مقام نصف مشاع خارجى خود مبادله و مصالحه مى كند و در اين صورت عوض و معوض يكى نخواهد بود البته مصالحه با كلى در ذمه مالك هم معقول است و تحمل خسارت بالنسبة در صورت تلف مال خارجى ممكن است شرط ضمن عقد باشد البته آنچه كه در ذهن عقلا و متشرعه است نسبت به اين توافق همان تقسيم است وليكن مصالحه هم قابل تصوير است و همانگونه كه سابقاً عرض كرديم على القاعده هم صحيح است .
2 ـ نكته ديگر اين كه: برخى از شارحين عروه اين تعبير سيد ـ كه فرموده است خرص عقد مستقل و خاصى است ـ را اينگونه تفسير كرده اند كه از برخى از روايات استفاده مى شود كه اين عقد تقبيل يا قباله است كه در باب اراضى خراجيه و انفال وارد شده است و يك نوع آن اين است كه مى گفتند يا تو اين مال مشترك را بردار و سهم مرا كه تقدير و خرص شده است بده و يا بر عكس و اين خود نوعى معامله بوه است.
اين مطلب هم قابل قبول نيست زيرا در رواياتى كه عناوين تقبيل و قباله آمده است به همان معنى لغوى اش به كار رفته است ولذا در بعضى از آن روايات بر اجاره زمين يا مزارعه بر آن اطلاق قباله يا تقبيل يا تقبل شده است نه اين كه خود عنوان قباله و تقبيل نام عقد خاصى باشد و مطلق قبول كردن شيىء عقد خاصى نيست زيرا كه قبول در همه عقود لازم و ركن عقد است بنابراين همانطور كه گفتيم توافق بر خرص يا بايد به توافق بر نوعى تقسيم مال مشترك برگردد و يا به صلح و مبادله.
جهت دوم: كه در اين مسئله بحث مى شود اينكه آيا خرص ـ چه تخمين محض باشد و چه توافقى بر تقسيم يا صلح در مال مشترك باشد ـ مخصوص به ثمره درخت يعنى خرما و زبيب است و يا در زرع و حبوبات هم جارى است و اين مطلب محل اختلاف بين فقها واقع شده است و مرحوم سيد زرع را هم عطف بر ثمره كرده است و خرص را در زكات زرع يعنى گندم و جو هم جارى مى دانند و از قدما هم مرحوم شيخ و علامه در تذكره همين را قائل شده اند شيخ در خلاف مى فرمايد (يجوز الخرص على ارباب الغلات و تضمينهم حصة المساكين) (الخلاف، ج2، ص60) و علامه در تذكره مى فرمايد (يجوز الخرص على ارباب الغلات و الثمار بان يبعث الامام  ساعيا اذا بدا صلاح الثمره او اشتد الحب ليخرصها....) (تذكرة الفقهاء، ج5،ص122) ولى در منتهى خلاف اين را مى گويد و مى فرمايد (التاسع عشر: الاقرب اختصاص الخرص بالنخل و الكرم) (منتهى، ج8، ص221) البته ايشان در تذكره خيلى اوقات عبارات عامه را ذكر مى كرده است و احتمالاً منتهى متأخر از تذكره باشد و اين اختصاص رأى اخير ايشان باشد.
مرحوم محقق در معتبر مى فرمايد ظاهر كلام شيخ جواز خرص در زرع است و از مذهب حنبلى و مالكى قول به اختصاص را نقل مى كند سپس مى گويد «ولعل ما ذكره مالك آشبه بالمذهب و به قال ابن الجنيد منا» (معتبر، ج2، ص537) از اين مطلب ظاهر مى شود كه ديگران تا زمان ايشان قايل به عموم بودند و الا به ذكر ابن الجنيد كه كثيراً مطابق عامه فتوا مى دهد اكتفا نمى كرد .
محقق ثانى هم با شيخ موافق است و برخى هم موافق با قول علامه در منتهى هستند اما اينكه حق كدام قول است طبق آنچه كه در جهت اول گذشت كه حجيت خرص طبق قاعده صحيح است زيرا كه قول اهل خبره در موردى است كه نياز به خبرويت مى باشد و همچنين توافق بر قسمت نسبى مال مشترك و يا مصالحه بر آن على القاعده صحيح است و در نتيجه آنچه در جهت اول گذشت حق با مرحوم سيد است زيرا اگر از روايات خاصه هم اطلاق استفاده نشود بازهم خرص در زرع از باب قاعده صحيح است بلكه در سيره عقلا هم فرقى ميان محصول و محصول ديگرى نيست و ملاك در نزد عقلا مشترك بودن محصول است .
بعضى وجوهى را براى اختصاص خرص به ثمرها ذكر كرده اند كه استحسانى و قابل مناقشه است مضافاً به اينكه از بعض روايات خاصه كه در باب خرص آمده است نيز مى توان اطلاق را استفاده كرد مثل صحيحه دوم سعد اشعرى كه ديروز ذكر شد و در آن سؤال از همه غلات اربعه شده بود كه زكات آنها چه موقع بايد پرداخت شود و امام(عليه السلام) در مقام جواب فرمودند (اذا صرم و اذا اخرص) كه قطع و خرص را نسبت به همه غلات اربعه فرموده اند نه نسبت به خصوص ثمر و زبيب.
اشكال بعضى از بزرگان بر اين روايت كه ظاهرش قابل عمل نيست زيرا اصل وجوب زكات را معلق بر صرم و خرص كرده است و اين قابل پذيرش نيست چون وجوب زكات مشروط به چيدن يا خرص كردن نيست و لازمه اش آن است كه اگر مالك آن را نچيند وخرص نكند اصلاً زكات واجب نباشد چون سؤال سائل از وجوب زكات است اين اشكال وارد نيست زيرا مراد از (متى تجب على صاحبها) اصل تعلق زكات و يا وجوب تكليفى نيست بلكه «تجب» به معناى ثبوت و استقرار است كه در اينجا مناسب با اخراج زكات است و در روايت اول سعد هم در سؤال وجوب آمده بود و امام(عليه السلام)در جواب از آن به اخراج تعبير كردند كه خود قرينه بر اراده همين معنى درسؤال دوم است و خود روايت اول سعد اشعرى كه از همان امام(عليه السلام) است بلكه شايد يك روايت بوده كه تقطيع شده است قرينه بر اراده همين معنى مى شود.
اشكال ديگرى هم در اين اطلاق شده است و گفته شده است كه تعبير(اذا صرم و اذا خرص) لف و نشر است يعنى اذا صرم براى زرع و گندم و جو است و اذا خرص از براى ثمر يعنى تمر و زبيب است يعنى وجوب اخراج در حنطه و شعير بعد از صرم است و در تمر و زبيب بعد از خرص است و لااقل در روايت از اين جهت اجمال وجود دارد مخصوصاً اگر گفتيم كه آنچه كه معهود بوده است خرص در ثمار بوده است نه در زرع و حبوبات پس استفاده اطلاق از اين معتبره تمام نيست.
اين اشكال هم قابل مناقشه است به اين جهت كه لف ونشر قرينه مى خواهد و همچنين خلاف ظاهر تطابق جواب با سؤال است بلكه عرف از اين تعبير چنين استفاده مى كند كه وقت اخراج زكات وقت تكامل غله است كه معمولاً در وقت چيدن و درو كردن و يا خرص و تقدير آن است پس در لزوم اخراج زكات يكى از اين دو امر كافى است ـ چه قطع كنى ـ و چه خرص كنى كه معمولاً نزديك همان چيدن خرص شده است ديگر تأخير جايز نيست و حمل بر لف و نشر قرينه مى خواهد مضافا به اينكه روايات ديگرى هم داريم كه شامل خرص در حبوبات و زرع مى شود مانند روايتى كه در مورد زمين خيبر آمده بود و گفته بود كه پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) هم نخل خيبر را به نصف واگذار كرده بود ـ كه مساقاة است ـ و هم زمين را به نصف واگذار كرد (اعطى ارضها و نخلها بالنصف) و ارض كنايه از همان زرع  بوده و مزارعه بر نصف محصول آن است زيرا در زمين زراعت مى شده است و در ذيل همين روايت، خرص را آورده است اگر چه پيامبر(صلى الله عليه وآله)عبدالله بن رواحه را فقط براى خرص ثمر فرستاده بود ولى چون در صدر روايت مزارعه بر زمين و محصول آمده است عرف الغاء خصوصيت مى كند .
روايت ديگر هم داريم كه مرسله محمد بن عيسى از بعض اصحابه است كه بعضى مى گويند عنوان (بعض اصحابه) با ارسال به عنوان (عن رجل) فرق دارد و بعض اصحاب يعنى از كسانى كه معتمد و مورد وثوق او هستند نقل شده است و در روايت عنوان (حزر زراعت) آمده بود كه همان تحديد و خرص است بنابر اين از روايات خاصه نيز استفاده عدم فرق بين غلات اربعه در خرص مى شود و حق با مرحوم سيد است.