درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 113  ـ   يكشنبه 1394/10/6

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 38 لو وقف شخص لمن يحج أو أوصى أو نذر كذلك فبذل المتولى أو الوصى أو الناذر له وجب عليه لصدق الاستطاعة بل إطلاق الأخبار و كذا لو أوصى له بما يكفيه للحج بشرط أن يحج فإنه يجب عليه بعد موت الوصى)([1]).

در اين مساله 38 متعرض اين نكته مى شود كه فرقى نيست در حج بذلى بين اين كه باذل ولى باشد و يا مالك و يا اينكه بذل مال در راه حج واجب باشد يا خير مثلاً گاهى كسى از مال خودش بذل مى كند و گاهى از مالى كه نسبت به آن وكيل شده است و به او اجازه داده شده است كه در راه حج بذل كند، در حج بذل مى كند همچنين تارة بذل واجب است و تارة واجب نيست مثلا مالى را وقف كرده است كه در راه حج صرف شود و به كسى مى دهد كه با آن حج برود كه اين هم مصداق بذل است يا وصيت و يا نذر كرده كه اين مال در حج صرف شود و در ذيل هم مى گويد اگر وصيت تمليكى كند به اين نحو كه ثلث مال براى زيد است به شرط اين كه با آن حج برود اين هم مشمول استطاعت بذلى است و همان استدلالى كه در بحث استطاعت بذلى گفته شد يعنى صدق استطاعت و اطلاق اخبار در اين جا هم مى آيد و واجب نبودن بذل و واجب بودن و مالك بودن يا ولى بودن در صدق عرض حج و بذل دخيل نيست.

در صدر مساله مى گويد (لو وقف شخص لمن يحج أو أوصى أو نذر...) برخى گفته اند صدر اين مسئله مخصوص اباحه است و ذيل مربوط به تمليك است ولى اين گونه نيست چرا كه صدر اعم از اباحه و تمليك است زيرا ممكن است مالى را نذر يا وقف كرده كه در راه حج صرف شود و يا به كسى تمليك شود كه در حج صرف كند پس از اين جهت مطلق است. بله، ذيل مسئله ناظر به تمليك است يعنى مالى را با وصيت تمليكى ملك كسى كند به شرط اين كه با آن به حج برود فلذا اين جا اين گونه بحث شده است كه اگر وصيت كند مالى را براى زيد به شرط اين كه به حج برود اين شرط نافذ است يا خير و اين بحثى است مربوط به باب وصيت كه اين شرط نافذ است يا خير و برگشت به شرط در ضمن وصيت است يا اگر وصيت ايقاع باشد تعليق در وصيت است ولى على كل حال ربطى به بحث ما ندارد چه شرط ضمن وصيت را از باب شرط ضمن عقد لازم بدانيم و چه شرط ايقاع بدانيم و تمليك در وصيت منوط و مشروط به قبول رفتن به حج با آن مال باشد و قبول آن واجب است به جهت صدق عرض حج و اطلاق روايات عدم جواز ردّ آن حتى در چنين فرضى و اين هم مانند همان قبول هبه براى حج است.

آن چه كه بايد مورد بحث واقع شود و بحث نشده است اين است كه مرحوم سيد(رحمه الله)در ذيل مى گويد (يحج فإنه يجب عليه بعد موت الوصى) يعنى بعد از موت موصى بر او حج واجب مى شود ولى در اين جا دو نكته وجود دارد يكى اين كه مرحوم سيد(رحمه الله) در مساله 31 قائل شدند كه اگر كسى وصيت كند به يك مالى براى شخصى در صورتى كه آن مال به اندازه حج باشد از باب استطاعت مالى حج بعد از موت موصى بر او واجب مى شود مخصوصا اگر قبول را در وصيت شرط ندانيم و صريح آن كلام اين بود كه استطاعت مالى با آن حاصل مى شود و نياز به شرط حج رفتن با آن نيست و برخى هم در آنجا تفصيل داده بودند كه اگر در وصيت، قبول لازم باشد اين تحصيل استطاعت است و حج واجب نيست ولى اگر گفتيم صرف عدم رد كافى است اين جا حج واجب است و ما هم گفتيم حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است و چه قبول را شرط بدانيم و چه شرط ندانيم حكم واحد است پس در اينجا كأنه ايشان شرط حج رفتن را در وصيت لازم داشته است كه بر خلاف مسأله (31) است.

نكته ديگر اين است كه بعد از موت روشن است كه حج واجب مى شود چون مالك مى شود بحثى كه بايد ايشان در اينجا مطرح مى كردند ـ چون صحبت از وصيت تمليكى به شرط حج است كه استطاعت بذلى است و مشمول أخبار است ـ اين است كه قبل از موت موصى هم واجب است كه قبول كند يا رد نكند يا مى تواند قبل از موت رد كند يا قبول نكند و موضوع وجوب يعنى صحت وصيت رفع شود؟ در استطاعت مالى چون قبل از موت مالك نيست و در استطاعت مالى ملك لازم است و قبل از موت مالك نيست پس عدم رد يا قبول قبل از موت شرط حصول استطاعت است و تحصيل آن لازم نيست ولذا در آن مسأله (31) مى تواند وصيت را قبل از موت ردّ كند و يا قبول نكند و در آنجا حج بر او مستقر نمى شود همانگونه كه گذشت ولى در اين جا بحث از استطاعت بذلى است و در استطاعت بذلى هم گفتيم كه نمى تواند آن را رد كند هر چند كه به صورت تمليك باشد و قبول لازم داشته باشد و اگر رد كرد حج بر او مستقر شده است هر چند مالك آن مال نشود; ايشان بايد اين نكته را در اين جا متذكر مى شدند چون اين جا بحث از وصيت به مالى است كه براى رفتن به حج بذل شده است.

حال آيا قبل از موت اين جا مثل وصيت به تمليك بدون شرط حج است كه مى تواند قبل از موت آن را رد كند يا قبول نكند كه در صورت رد يا عدم قبول وصيت باطل شده و ديگر مالك نمى شود و حج هم بر او مستقر نمى شود و يا اين كه چون اين جا استطاعت و تمليك براى حج بذلى است هر چند كه تمليك معلق به موت است بازهم نمى تواند رد كند و قبول نكند حتى قبل از موت و اگر رد كرد حج بر او مستقر مى شود يعنى اگر وصيت را رد كند گرچه مالك نمى شود ولى حج بر او مستقر مى شود مثل اين كه مالك، بر او هبه كند تا به حج برود كه اگر قبول نكند مالك آن مال نمى شود ولى حج بر او واجب مى شود به مقتضاى اطلاق اخبار بذل، علماء هم به اين نكته توجه نكرده اند كه در اين جا قبل از موت هم واجب است قبول كند و حق رد ندارد.

البته ممكن است كسى بگويد كه در اين جا بذل معلق است و درست است كه تمليك كرده براى حج و قبول چنين تمليكى واجب است ولى چون كه بذل معلق است بر موت ممكن است كسى ادعا كند روايات بذل ظاهر در بذل بالفعل و منجز است نه بذل تعليقى و اخبار بذل منصرف است از بذل تعليقى و عنوان (عرض عليه مال ليحج به) مفهوم از آن، بذل فعلى است نه تعليقى.

ولى اين حرف وجهى ندارد و در روايات آمده است كه (من عرض عليه الحج لايسعه أن يردّه)([2]) و عرض حج بر كسى، اعم است از اين كه عرض معلق باشد يا فعلى ، ولذا مرحوم سيد(رحمه الله)از اين جهت هم اشكال نكرده است  و فرموده است (و كذا لو اوصى...) و ظاهرش اين است كه اطلاق اخبار را شامل بذل وصيتى كه معلق بر موت است مى داند و هر چند كه بعد از موت مالك مى شود ولى عرض حج قبل از موت هم صادق است و طبق روايات اگر قبول نكرد حج بر او مستقر مى شود و نبايد بذل حج را تفويت كند بنابراين ادعاى انصراف وجهى ندارد و روايات اطلاق دارد.

بله، اگر بذل حج را مشروط مى كرد بر انجام يك فعل اختيارى كه بايد آن فعل را انجام دهد تا بذل حاصل شود مثل خياطت ثوبى مثلاً در اينجا خياطت ثوب واجب نيست زيرا كه اين تحصيل استطاعت بذلى است كه مشمول روايات بذل و عرض حج نيست زيرا كه ظاهر آنها بذل فعلى از اين جهت يعنى از غير جهت قبول بذل است  و تحصيل استطاعت بذلى مثل تحصيل استطاعت مالى لازم نيست پس لازم نيست كه آن كار را انجام دهد تا مصداق مبذول له قرار گيرد ولى در مورد وصيت كه معلق است بر موت اين گونه نيست و موت فعل او نيست و طبيعت وصيت اين گونه است كه مثل واجب معلق است كه تحقق تملك بعد از حيات است  و با عنايت به اين تقدير و فرض، بذل كرده و تمليك كرده است وليكن زمان تحققش بعد از موت است و اگر رد كند تفويت استطاعت بذلى است .

همچنين فرقى نيست بين اين كه اباحه و يا وصيت يا تمليك را معلق و مشروط بر حج كند و يا تمليك كند وليكن حج رفتن با آن را شرط ضمن عقد قرار دهد كه در اين صورت نيز قبول شرط ضمن عقد مثل قبول اصل عقد واجب مى شود زيرا كه عرض حج صادق است و مشمول روايات بذل است بنابراين، اين چنين وصيتى بذل و عرض حج است گرچه ملك يا اباحه تصرف معلق بر موت است و مثل واجب معلق است و بعد از موت اباحه يا تمليك حاصل مى شود و اگر قبل از موت وصيت را قبول نكرد يا رد كرد وصيت واقع نمى شود ولى مصداق رد بذل حج است و جائز نيست بدين معنا كه حج بر او مستقر مى شود و مانند رد هبه مشروط به حج است و چنين ردى مشمول روايات رد بذل است.

بله، خود موصى مى تواند از وصيتش و بذلش رجوع كند و برايش جائز است چون وصيت ـ چه عقد باشد و چه ايقاع ـ براى موصى ملزم نيست و قبل از موت حق برگشت يا تغيير وصيت را داراست و اگر برگشت معلوم مى شود كه بذلى نبوده چون بذل در اينجا معلق است پس موصى مى تواند قبل از موت برگردد مانند جواز برگشت از بذل به نحو اباحه و يا تمليك به عقد جائز ولى موصى له نمى تواند رد كند و يا قبول نكند حتى قبل از موت بنابراين در اين جا لازم بود اين گونه بيان مى شد كه قبل از موت موصى هم قبول و يا عدم الرد بر موصى له لازم است و حج مستقر مى شود كه از آن غفلت شده است .

[1]. العروة الوثقى، (للسيد اليزدى)، ج2، ص446.

[2]. وسائل الشيعه، ج11، ص42.