درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 523  ـ  دوشنبه 1393/12/4

 بسم الله الرحمن الرحيم

قبلا عرض شد كه بحث در اقتضا نهى از فساد در دو باب است; يكى باب عبادات كه گذشت و دوم باب معاملات، به اين نحو كه اگر نهى ارشاد به فساد يا مانعيت باشد، معلوم است كه دلالت مى كند بر بطلان و بحث در مورد نهى مولوى و جعل حرمت تكليفى بر معامله است كه بحث را اينگونه مطرح كرده اند: آيا اين نهى هم موجب فساد معامله است همانگونه كه در عبادات گذشت يا خير؟ .

در اين بخش دوم هم در دو مقام بحث مى شود يكى اين كه مقتضاى قاعده چيست و آيا برهان عقلى و وجهى براى اين ملازمه هست يا خير؟ و مقام دوم هم استفاده از برخى از روايات خاصه است كه گفته شده از آن ها استفاده مى شود كه اگر معامله اى حرام باشد اين حرمت موجب بطلان آن معامله مى گردد .

مقام اول: اين است كه آيا ثبوتا نهى مولوى در معامله اى مثل (ذروا البيع)^([1]) كه نهى از معامله در روز جمعه است يا (حرّم الربا)^([2]) بر فساد آن معامله دلالت مى كند يا نه؟ اين بحث در سه بخش تنظيم مى شود زيرا گفته اند نهى مولوى يا حرمت كه در باب عقود در معاملات به معامله اى تعلق مى گيرد مى شود عقد يا ايقاع را به سه چيز تحليل نمود 1) سبب كه همان انشاء است چه به لفظ باشد و چه به فعل 2) مسبب است كه عبارت از مضمون معاملى است كه مى خواهيم با انشا آن را ايجاد كنيم مثلا تمليك به عوض در بيع يا تمليك بضع و زوجيت در نكاح و اين را مسبب مى گوئيم و يا منشا به آن انشا كه ايجاد مى شود و 3) آثار مترتب بر مسبب است مثلا جواز تصرف در مبيع و ثمن و جواز اكل آن ها كه اين ها آثارى است كه بر مسبب بار مى شود.

برخى در اينجا نهى از تسبب را هم يك قسم قرار داده اند ولى اين همان نهى از مسبب است و نهى از تسبب غير از نهى از آن مسبب چيز ديگرى نيست پس سه نوع نهى در معامله داريم يكى نهى از انشا و سبب و يكى نهى از مسبب كه آن را با سبب ايجاد مى كنيم مثل تمليك يا ملكيت و يكى هم نهى از آثار مترتب بر مسبب مثل جواز تصرف در ثمن يا مثمن .

در بحث صحيح و اعم گذشت كه مسبب و منشأ هم به سه مسبب منحل است يكى مسبب شخصى يعنى منشئى كه عاقد آن را انشا و اعتبار مى كند چون هر انشائى يك منشئى دارد و هر اعتبارى يك معتبرى دارد كه آن را مسبب شخصى مى گويند يعنى عنوان ملكيتى كه من انشاء مى كنم و يك ملكيت قانونى و عقلائى داريم كه اگر ملكيت منشأ من را امضا كردند يك ملكيتى عقلائى هم درست مى شود و اگر شارع قانون ملكيت عقلا را امضا كند و يا قانون مستقل جعل كند يك مسبب ملكيت شرعى هم درست مى شود و در بحث صحيح و اعم عرض كرديم كه مسبب شخصى همان سبب است كه لا ينفك عن السبب زيرا هر انشائى منشى شخصى خود را دارد و الا انشا نيست و انشاء منشأ و اعتبار و معتبر يك چيز هستند اما به دو لحاظ و لهذا نهى از مسبب شخصى نهى از سبب است چون عين سبب است و چيز ديگرى غير از سبب نيست و مقصود از نهى از مسبب با وضع اسامى معاملات براى مسبب، مسبب قانونى عقلائى يا شرعى است و در اين جا هم در مقام اول بحث در سه بخش است يكى اين كه اگر نهى تحريمى مولوى به سبب تعلق گرفته باشد نتيجه فساد است يا خير و بحث دوم اين كه نهى از مسبب قانونى باشد كه عقلائى و يا شرعى است و نهى از تسبب هم به همين نهى در اين بحث بر مى گردد و بحث سوم اين كه نهى به آثار مسبب بخورد .

بحث اول: كه بحث در نهى از سبب بود روشن است كه وجهى براى بطلان ندارد چون صحت سبب يعنى ترتب اثرى كه عقلاء يا شارع قرار مى دهند و ممكن است انشاء حرام باشد ولى اثرى هم كه شارع بر آن قرار داده است فعلى شود و ميان آنها تنافى نيست و خيلى از افعال حرام بوده ولى اثر وضعى خود را هم دارند مثل تطهير ثوب با آب مغصوب كه موجب طهارت ثوب مى شود اگر چه تكليف حرام است و لذا اين بخش اول روشن است و از بحث هاى بخش دوم و سوم روشن مى شود كه آن نكته قول به فساد در نهى از سبب موجود نيست.

بحث دوم: كه بحث در نهى از مسبب است و گفتيم كه مسبب دو نوع است مسبب عقلائى و عرفى كه قانون عقلاء است و مسبب شرعى كه جعل شارع است و لو به لسان امضاء مسبب عقلائى اگر نهى به اين مسبب بخورد مثل اين كه بگويد قرآن را به كافر تمليك نكن (لا تبع المصحف للكافر) آيا اين نهى دال بر فساد است يا خير؟

شهيد صدر(رحمه الله)^([3])اين بحث را به دو جهت تقسيم مى كند يكى اين كه آيا نهى از مسبب به اين معنا فى نفسه معقول است يا خير؟ چون مسبب فعل شارع و عقلاست پس بايد بحث شود آيا اصل اين چنين نهى اى معقول است يا خير و يك بحث هم اين است كه آيا نهى از آن مقتضى فساد مى شود يا نه ؟

اما نسبت به بحث از معقوليت از مسبب دو اشكال وارد شده است و لذا برخى نهى از مسبب را بر مسبب شخصى حمل كرده اند و گفته اند مسبب عرفى و شرعى قابل نهى نمى باشند; كه عرض شد مسبب شخصى همان سبب است و نهى از آن همان نهى از سبب است و خارج از اين بخش است و مفروض در اينجا همان نهى از مسبب شرعى يا عقلائى است كه مى توان در معقوليت و عدم معقوليت آن، دو اشكال ذكر كرد.

اشكال اول: اين كه مراد از مسبب، مسبب شخصى باشد كه گفتيم همان سبب است و خارج از اين بحث مى باشد و اگر مراد مسبب عقلائى يا شرعى باشد اين ها فعل مكلف نيستند و احكامى هستند كه در حوزه جعل عقلا و جعل شارع مى باشند و آنچه كه قابل نهى است فعل خود مكلف است و مسبب به اين معنا فعل مكلف نيست تا امكان نهى به آن وجود داشته باشد.

پاسخ اشكال: اين اشكال جواب داده مى شود كه آنچه كه مربوط به عقلاست جعل قضيه حقيقيه شرطيه است كه يك ملكيت بنحو قضيه كليه شرطيه جعل مى شود چه در خارج، بيع و سبب شكل بگيرد و چه نگيرد و آنچه كه مربوط به مكلف است ايجاد ملكيت فعلى به نحو قضيه جزئيه و مجعول فعلى در خارج است كه آن را با انشاء بيع ايجاد مى كند و اين مجعول اعتبارى فعلى غير از آن قضيه حقيقيه شرطيه است مخصوصا طبق تعبيرات مرحوم ميرزا(رحمه الله) و مدرسه ايشان كه عالم فعليت را يك عالم حقيقى مى داند كه قبل از تحقق موضوع و سبب كه انشاء بايع است قضيه شرطيه كه فعل شارع است موجود بوده است ولى ملكيت فعلى آن مبيع خارجى نبوده است و چيزى كه فعل مكلف است و با انشاء او ايجاد مى شود اين ملكيت به معناى مجعول فعلى است و اين متعلق نهى است و اين قضيه فعليه، فعل مكلف است كه بالتسبيت آن را ايجاد مى كند مانند ايجاد ساير مسببات خارجيه ولذا مى گويند زيد خانه اش را فروخت نه اين كه شارع خانه زيد را فروخت پس دو فعل داريم كه يكى جعل كلى قانون تمليك به عوض است كه قضيه حقيقيه و شرطيه است و ديگرى تمليك مبيع خارجى به عوض است كه قضيه فعليه است و اين فعل دومى متعلق نهى است و چون كه فعل مكلف است معقول مى باشد و اين مسبب هم غير از مسبب شخصى است كه همان سبب است و لذا اين مسبب منفك از سبب مى شود مانند مواردى كه عقد باطل باشد و همين اين مسبب فعل تسبيبى مكلف است و غير از جعل قانون تمليك بعوض به نحو قضيه حقيقيه است كه فعل شارع است .

حاصل اينكه در همان مسبب شرعى كه اسمش ملكيت شرعى است دو فعل است يكى فعل قانون گذار كه شارع يا عقلا هستند و يكى ايجاد مسبب فعلى خارجى است كه تا مكلف سبب را ايجاد نكند اين مجعول فعلى ايجاد نمى شود و اين فعل مستند به او است البته اين ايجاد در طول وجود آن فعل اول است كه اگر جعل قضيه حقيقيه نباشد مجعول فعلى هم در خارج نخواهد بود ولى اين به معناى يك فعل بودن آنها نيست و اين تفكيك در همه احكام موجود است كه شارع حكم را به معناى جعل و قضيه شرطيه جعل مى كند ولى مكلف فعليت آن را در خارج ايجاد مى كند مانند تطهير ثوب نجس مثلاً كه مكلف آن را تطهير مى كند پس متعلق نهى مى تواند اين فعل مكلف باشد و تعلق نهى به آن معقول است البته ايجاد مجعول فعلى منوط است به اين كه شارع آن كلى را به نحو قضيه حقيقيه جعل كرده باشد و قبل ازاين كه شارع آن را جعل كند ما نمى توانيم مجعول و قضيه فعليه را در خارج ايجاد كنيم وليكن جعل قضيه شرطيه يك فعل است و ايجاد مجعول فعلى، فعل ديگرى است كه فعل مكلف است و به او نسبت داده مى شود نه به شارع ولهذا شارع مى تواند از آن نهى تكليفى كند و اين مثل نهى از افعال تسبيبى ديگر است كه معقول است.