درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 87  ـ   شنبه 1394/3/9

بسم الله الرحمن الرحيم

(مسألة 22 لو كان بيده مقدار نفقة الذهاب و الإياب و كان له مال غائب لو كان باقيا يكفيه فى رواج أمره بعد العود لكن لا يعلم بقاءه أو عدم بقائه فالظاهر وجوب الحج بهذا الذى بيده استصحابا لبقاء الغائب فهو كما لو شك فى أن أمواله الحاضرة تبقى إلى ما بعد العود أو لا فلا يعد من الأصل المثبت)([1]).

در اين مسئله متعرض اين فرع شده است كه اگر مقدار زاد و راحله و هزينه رفت و آمد را مالك شد و يك مال ديگرى هم دارد كه غائب است و اگر آن مال باقى نباشد اين مالى را كه تحصيل كرده است گر چه كافى است براى رفتن به حج و برگشتن ولى براى آنچه را كه لازم دارد براى بعد از برگشت از مؤونه و قوت (رجوع به كفايه) مال ديگرى ندارد اما اگر مال غائب باقى باشد آن مال، براى رجوع به كفايه كافى است و در حرج نمى افتد و چون كه نمى داند مال باقى است يا خير تكليفش چيست؟ مى فرمايد (فالظاهر وجوب الحج بهذا الذى بيده استصحابا لبقاء الغائب) يعنى با استصحاب بقاى آن مال غائب مى گوييم اين شخص مستطيع است و حج بر او واجب است و بعد مى فرمايد اين مثل جايى است كه مال حاضرى داشته باشد كه لازم است براى معيشت بعد از عودش وليكن احتمال مى دهد كه تا آن وقت تلف شود كه اين احتمال مانع از وجوب حج نيست زيرا كه ملك زاد و راحله را دارا است با آن مال حاضر، كه براى موونات مستقبلى او كافى است و احتمال اين كه مال بعد از عود از بين برود رافع استطاعت نيست زيرا كه استصحاب استقبالى بقاء آن مال حاضر جارى است.

بله، اگر علم دارد كه باقى نمى ماند مستطيع نيست و وجوب حج ندارد و در ذيل مى فرمايد كه اين اصل مثبت نيست و در حقيقت هم استصحاب را ذكر مى كند با فرض اين كه استصحاب در اين جا حالى است و استقبالى نيست بر خلاف احتمال تلف مال حاضر در آينده و هم تشبيه مى كند به جايى كه مال حاضرى دارد و احتمال مى دهد در آينده تلف گردد .

اين بيان ايشان يعنى استصحاب بقاى مال ، روشن است كه براى اثبات وجوب حج، اصل مثبت است و نمى تواند موضوع وجوب حج را ثابت كند چون موضوع وجوب حج يا عنوان رجوع الى الكفايه است كه برخى گفته اند به عنوانه شرط و دخيل است در وجوب حج و يا از باب اين كه عدم رجوع به كفايه و وقوع در حرج رافع استطاعت و وجوب حج است و استصحاب بقاء مال تا بعد از برگشت چه در مال حاضر و چه مال غائب نه عنوان رجوع الى الكفايه را اثبات مى كند و نه عنوان استطاعت و عدم حرج را زيرا كه لازمه عقلى بقاء مال اين است كه بعد از حج به حرج نمى افتد و يا رجوع الى الكفايه داشته باشد كه البته بعداً خواهيم گفت اين عنوان در ادله نيامده است و فقط استطاعت موضوع كه با فرض وقوع در حرج مرتفع مى شود پس رجوع الى الكفايه به عنوان رجوع الى الكفايه شرط نيست به عنوان دخل در استطاعت و دفع حرج شرط است و اگر هم باشد با استصحاب بقاى مال ثابت نمى شود و اصل مثبت است چونكه لازم عقل است و حكم شرعى نيست و استصحاب بقاء مال چه در مال غائب و چه در مال حاضر به لحاظ آينده كه ايشان فرموده است اصل مثبت است و اين روشن است .

ليكن نسبت به احتمال تلف مال حاضر در آينده يك اصل ديگرى داريم كه آن سبب فرق ميان مال غائب و مال حاضر شده است كه گفته اند در فرض وجود مال حاضر ، احتمال مذكور رافع وجوب نيست و حج واجب است و همچنين اگر احتمال دهد كه در آينده زاد و راحله اش تلف و يا دزديده شود بازهم مجرد اين احتمال مسقط وجوب حج نيست زيرا كه در اين جاها فرق است با محل بحث نه به جهت استصحاب بقاى مال ، بلكه به يكى از دو دليل .

1) جريان استصحاب بقا خود استطاعت كه موضوع وجوب حج است چون فعلاً هم مال مونه اش را دارد و هم زائد بر آن مالك زاد و راحله هست و اين يعنى استطاعت مالى كه موضوع وجوب حج است در اينجا فعلى است و در حقيقت شك او در اين است كه آيا اين استطاعت بقائا رفع مى شود يا خير و استصحاب استقبالى در بقاى استطاعت جارى است كه اجراى اصل در موضوع حكم شرعى است پس در مورد نقض استصحاب موضوع حكم شرعى را داريم كه استطاعت است و اگر باقى بماند حج بر او از الان فعلى است واگر باقى نماند حج ساقط مى شود و اين استصحاب استقبالى بقاى آن را احراز مى كند. ولى در محل بحث كه مال غائب است و حالا كه مالك زاد و راحله شده است نداند آن مال باقى مانده يا نه شك در أصل حصول استطاعت مى كند زيرا اگر كه باقى نباشد و تلف شده باشد استطاعت شكل نگرفته است و ملك زاد و راحله ملك مالى خواهد بود كه مؤونه آن را دارد پس در اين جا شك در حدوث استطاعت دارد و حصول استطاعت محرز نيست و مشكوك است و در اين جا بر عكس مى شود و مقتضاى استصحاب حصول عدم استطاعت است و مى گويد قبل از تحصيل زاد و راحله مستطيع نبود و بعد از تحصيل آن چون كه احتمال مى دهد مال غائبش تلف شده باشد ممكن است باز هم مستطيع نشده است و استصحاب عدم استطاعت كه نافى وجوب است جارى مى شود و اين فرق اول است.

2) فرق ديگر اين است كه ممكن است كسى ادعا كند كه در جايى كه استطاعت فعلى شد ولى احتمال مى دهيم در آينده برخى از اموال قوت و مؤونه اش تلف شود اين نحوه از نياز به مؤونه رافع وجوب حج نيست و استصحاب بقا استقبالى استطاعت را هم نمى خواهيم زيرا موضوع حج ملك زاد و راحله زائد بر ملك اموال قوت و مؤونش است به نحوى كه صرف آن در حج موجب سلب قوت از عيالش نشود كه در اينجا سلب قوت به جهت صرف در حج نشده بلكه بوسيله تلف آن مال ديگر كه وجود داشته حتى بعد از صرف در حج سلب قوت شده است و اين ربطى به استطاعت مالى ندارد بله، اگر از ابتدا و قبل از صرف زاد و راحله در حج مى داند كه مال ديگرش تلف مى شود عدم استطاعت و سلب قوت عيال صدق مى كند وليكن به مجرد شك و احتمال استطاعت صادق است و از ادله هم بيش از اين استفاده نمى شود و روايت ابن ربيع كه مقيد اطلاقات ملك زاد و راحله بود بيش از اين نمى گفت كه به جهت صرف در حج قوت خود و عيالش را سلب نكند و اين در مورد مال حاضر صحيح است و اما جايى كه مال غائب است و در بقائش در زمان ملك زاد و راحله شك دارد اصل استطاعت او حاصل نشده است و اگر مال غائب تلف شده باشد مال حاصل شده مؤونه قوت او است كه صرفش در حج موجب سلب قوت است كه استطاعت نيست و چون كه محتمل است استصحاب عدم حصول استطاعت جارى است .

بنابر اين دو فرق است بين مورد نقضى كه مسلم است و اين جا در ما نحن فيه كه حالت سابقه عدم استطاعت است زيرا از وقتى كه مالك شده است نمى داند مال غائبش موجود بوده است يا نه لهذا استصحاب عدم استطاعت و عدم وجوب حج جارى است بله اگر زاد و راحله در زمان علم به وجود مال غائب حاصل شده باشد و بعد از حصول زاد و راحله شك كند كه آيا مال غائب تلف شده است يا خير استصحاب بقاى استطاعت جارى است لهذا بايد ميان اين دو صورت تفصيل داد. برخى از اعلام فرموده اند كه استصحاب مال روشن است كه اصل مثبت است وليكن خواسته اند فتواى مرحوم سيد(رحمه الله) را از راه ديگرى و از طريق وجه ديگرى توجيه كنند و فرموده اند كه در اين گونه موارد ـ هم در مانحن فيه يعنى مال غائب و هم در مال حاضر ـ احتمال تلف شدن مال رافع وجوب حج نيست چون آنچه كه موضوع وجوب حج است ملك زاد و راحله است و اين شخص على كل حال مالك زاد و راحله شده است پس موضوع وجوب حج نسبت به او فعلى است و فقط نمى داند اگر با آن به حج برود در حرج مى افتد يا خير كه اگر مال غائب و يا حاضر تلف شده باشد در حرج مى افتد و اگر باقى بماند در حرج نمى افتد ايشان مى فرمايد اين شك در وقوع در حرج است و براى رفع وجوب حج كافى نيست و تا احراز نكند كه در حرج خواهد افتاد وجوب حج فعلى است. اين بيان صحيح نيست زيرا كه اولاً: قبلاً گذشت كه داشتن حاجت و مؤونه لازم فعلى و يا بعد از بازگشت، استطاعت را رفع مى كند هر چند مالك مقدار زاد و راحله باشد يعنى جايى كه در حرج مى افتد حرج رافع موضوع استطاعت است نه اين كه استطاعت هست و قاعده لاحرج حكم آن را رفع مى كند يعنى اگر قاعده نفى حرج را هم نداشتيم استطاعت كه موضوع وجوب حج است با در حرج افتادن صادق نيست نه اين كه مستطيع است و وجوبش را از باب قاعده نفى حرج نفى مى كنيم فلذا در اين جا اگر آن مال غائب تلف شده باشد تملك مقدار زاد و راحله براى صدق استطاعت كافى نيست هر چند هم نتوان به قاعده لاحرج هم تمسك كرد و مانحن فيه از موارد شك در استطاعت است كه مجراى استصحاب عدم حصول استطاعت است .

ثانياً: فرض كنيم استطاعت موضوعا صادق است و حرج رافع حكم است نه رافع استطاعت و استطاعت فقط ملك زاد و راحله است و در مورد استلزام حرج وجوب حج به وسيله قاعده لاحرج رفع مى شود باز هم مطلب ايشان تمام نيست به جهت اين كه همچنان كه با شك در وقوع در حرج نمى توان به دليل حرج تمسك كرد همچنين به دليل وجوب حج هم نمى توان تمسك كرد زيرا كه ادله لا حرج بدون شك قيدى در ادله اوليه اضافه مى كند و مى گويد وجوب حج شرط اضافى زايد بر ملك زاد و راحله دارد و آن اين است كه وجوب حج حرجى نباشد و فعليت حكم مستلزم وقوع در حرج نباشد چون ادله نفى عسر و حرج ادله واقعى هستند كه مقيد و حاكم بر اطلاقات اوليه مى باشند يعنى آنها به غير موارد حرج قيد مى زنند و مقيد و در نتيجه اگر صرف زاد و راحله در حج مستلزم وقوع در حرج بشود وجوب حج هم فعلى نخواهد بود و چون كه اين قيد در موضوع وجوب حج اخذ مى شود زائد بر استطاعت كه ملك زاد و راحله است شك در آن شبهه مصداقيه مخصص است كه تمسك به عام در آن جايز نيست و بايد تحقق آن قيد احراز شود و استصحاب بقاى مال آن را احراز نمى كند چون كه اصل مثبت است. بنابراين فرقى نمى كند كه حرج رافع استطاعت باشد و يا رافع حكم به وجوب حج بنابر تقدير اول شبهه مصداقيه نفس عام است و بنابر تقدير دوم شبهه مصداقيه مخصص است و در هر دو تمسك به عام جايز نيست و بايد احراز شود .

بنابراين چه در مورد نقض و چه در مورد مال حاضر استصحاب بقاى مال اصل مثبت است وليكن اگر شك در بقا و عدم آن بعد از تحقق استطاعت و ملك زاد و راحله باشد مثل مال حاضر مى شود كه استصحاب بقاى استطاعت در هر دو مورد جارى مى شود هر چند در مورد مال حاضر استصحاب استقبالى است نه حالى و ممكن است گفته شود بدون استصحاب هم استطاعت صادق است اما جايى كه حالت سابقه اش عدم استطاعت باشد يعنى از زمانى كه حاصل شده ملك زاد و راحله حاصل شده شك در بقاى آن مال داشته اين جا حكم برعكس مى شود و استصحاب عدم استطاعت كه نافى وجوب حج است و جارى است قياس اين نحو مال غائب به مال حاضر قياس مع الفارق است  در اينجا يك اشكال است بر اصل استصحاب بقاى استطاعت كه لازم است بررسى شود.

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص438-439.