درس خارج فقه حضرت آيت اللَّه هاشمى شاهرودى - جلسه 97 - شنبه 1394/8/9
بسم اللَّه الرحمن الرحيم
مسألة 29 (إذا تلف بعد تمام الأعمال مئونة عوده إلى وطنه أو تلف ما به الكفاية من ماله فى وطنه بناء على اعتبار الرجوع إلى كفاية فى الاستطاعة فهل يكفيه عن حجة الإسلام أو لا وجهان لا يبعد الإجزاء و يقربه ما ورد من أن من مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا)(1)
مرحوم سيدرحمه الله مىفرمايد كسى كه موونه و هزينه حج را داراست و مستطيع شده است و به حج رفته و بعد از اتمام اعمال حج بقيه اموالش به سرقت رفته و يا تلف شده است و موونه رجوع به بلد را ندارد و يا موونه بعد از عودش كه بتواند با آن زندگى خودش را اداره كند تلف شده و از بين رفته است آيا در اين جا حج او حجة الاسلام محسوب مىشود و يا كشف مىشود كه مستطيع نبوده است گرچه خودش فكر مىكرده مستطيع باقى مىماند يعنى حدوثا مستطيع بوده ولى بقاءً فاقد استطاعت است و قبلاً گذشت كه بقاء استطاعت هم شرط است پس حجة الاسلام محسوب نمىشود مىفرمايد (لا يبعد الإجزاء و يقربه ما ورد من أن من مات بعد الإحرام و دخول الحرم أجزأه عن حجة الإسلام) و بعد صورت تلف در اثناء حج را هم در آن محلق مىكند و مىفرمايد (بل يمكن أن يقال بذلك إذا تلف فى أثناء الحج أيضا) اما در صورت اول كه بعد از اتمام اعمال، مال تلف شود و مابقى اموال استطاعتش از بين برود كه مربوط به مؤونه رجوع يا مؤونه رجوع الى الكفايه است - بنا بر شرطيت رجوع الى الكفايه - مىتوان وجوهى را براى اينكه حجة الاسلام محسوب شود، ذكر كرد.
1 - يكى از آن وجوه تمسك به رواياتى است كه مىفرمايد من احرم و دخل فى الحرم و مات يجزيه عن حجة الاسلام و اين كه آن روايات اين جا را هم در بر مىگيرد زيرا آنجايى كه مكلف مىميرد كشف مىشود كه هر دو استطاعت مالى و بدنى برايش موجود نبوده است و با اين وجود حكم به اجزا مىشود پس در اين جا كه تنها استطاعت مالى از بين رفته است بطريق اولى مجزى است.
اين وجه، ظاهر متن است لكن اين استدلال تمام نيست و دو اشكال به آن وارد مىشود.
يكى اينكه اين روايات ناظر به بحث استطاعت و اجزاى حج غير مستطيع از مستطيع نيست بلكه ناظر است به كسى كه حج را كامل انجام نداده است و فوت كرده است وليكن به آن اكتفا مىشود حتى براى كسى كه قبلا برايش استطاعت ثابت و مستقر شده است و اين روايات مىفرمايد اگر احرام بست و در حرم داخل شد و فوت نمود از حجة الاسلام او كافى است و لازم نيست از تركهاش براى وى نائب گرفت تا از ميت نيابت كند يعنى اين روايات فقط ناظر به اين جهت است و نمىخواهد حج كامل غير مستطيع را به جاى حج مستطيع قرار دهد بلكه مىخواهد بگويد كه تكليف آن به همان حج ناقص در فرض احرام و دخول حرم مىباشد كه آن را هم در حال استطاعت انجام داده است و اين ربطى به مسئله ما ندارد كه كسى كه حج بر او واجب نيست چون مستطيع نيست آيا حجى را كه به اعتقاد استطاعت انجام داده است مجزى است كه اگر بعد مستطيع شد بر او حجة الاسلام واجب نمىشود يا خير ؟ از اين روايات نمىتوان اين قسمت دوم را استفاده نمود.
ايراد ديگر اينكه مورد اين روايات اين است كه مكلف فوت كند و اين خصوصيت فوت در اين حكم تسهيلى دخيل است كه در محل بحث ما نيست پس در اين جا نمىتوان خصوصيت فوت را الغاء كرد زيرا كه شايد اين خصوصيت منتى است كه خداوند بر بندهاش گذاشته است و تسهيلى بر او است كه در راه اطاعت امر به حج بيت الله فوت كرده است و اين خصوصيت قابل الغاء كردن نيست و تعدى از اين مورد به محل كلام قياس مع الفارق است ولذا اكثر محشين هم چون اين تقريب را صحيح نمىدانستهاند حاشيه زدهاند(2) كه آن روايات نسبت به بحث ما بيگانه است .
2 - وجه دوم مبتنى است بر اين بحث كه مؤونه عود الى الوطن و يا رجوع الى الكفاية در استطاعت شرط نباشد و آنچه محقق استطاعت است آن است كه مالكِ مؤونه ذهاب الى الحج باشد و اما اينكه شرط كرديم موونه عود را داشته باشد از باب قاعده لاحرج شرط شده است و اينها را از ادله استطاعت استفاده نمىكنيم و ادله استطاعت فقط گفته بايد زاد و راحله كه وسيله رفتن است را دارا باشد و بيش از اين شرط شرعى نيست بله اگر در مشقت مىماند از باب قاعده لاحرج وجوب حج رفع مىشود حال اگر كسى اين مبنا را اختيار كرد طبق اين مبنا باز هم در اين جا يك وجهى براى اجزاء حج از حجة الاسلام درست مىشود زيرا كه قاعده لاحرج امتنانى است و اين جا را نمىگيرد چون مكلف اعمال را انجام داده است و بعد معلوم شده كه در مشقت مىافتد كه قاعده اين جا اگر جارى شود بر خلاف امتنان است و بايد حجش را بعداً اعاده كند لهذا اينجا را شامل نمىشود و آنجايى را شامل مىشود كه رفع تكليف به نفع مكلف بوده و منتى بر مكلف باشد.
پس قاعده لا حرج اينجا را قيد نمىزند و اطلاق وجوب حج را رفع نمىكند و اين يك قاعده كلى است كه اگر فردى به اعتقاد اين كه واجب حرجى نيست آن فعل را انجام دهد و بعد از عمل بفهمد كه فعل حرجى بوده است تكليف ساقط نبوده است و قاعده لا حرج آن را نمىگيرد و اين حالت مشمول قاعده لا حرج نيست و تحت اوامر اوليه باقى است پس مجزى است بله، اگر از اول بداند كه اين تكليف حرجى است و بخواهد اقدام كند قاعده لاحرج اينجا را مىگيرد زيرا كه رفعش براى او امتنانى است هرچند بخواهد آن را هم انجام دهد اما اگر از قبل نمىدانسته كه فعل حرجى است و بعد از عمل بفهمد حرجى بوده قاعده لاحرج آن را نمىگيرد پس اگر اين مبنا را قبول كرديم نه تنها در اينجا كه برخى از مالش تلف شده است تمام است بلكه در صورتى هم كه از اول فاقد موونه عود بوده است لكن خيال مىكرده كه دارا است باز هم چون عمل را انجام داده است و بعد ملتفت شده است مجزى است زيرا كه اطلاق دليل اولى شامل آن است و مقيد كه قاعده لاحرج است چون كه امتنانى است شامل آن نيست و شمولش موجب ضيق بيشتر و وجوب اعاده بر مكلف است لهذا دليل تكليف بر اطلاقش باقى است.
اما اگر قبل از عمل، حرج معلوم بوده و علم به حرجى داشته است مجزى نيست و قاعده اين جا را مىگيرد وليكن اگر كسى از روايات تفسير استطاعت شرطيت موونه عود را هم در استطاعت دخيل دانست كه بعيد نيست از روايت استطاعت مخصوصاً روايت ابى ربيع شامى استفاده شود در اين صورت عدم اجزاء، از باب عدم استطاعت و عدم شمول وجوب حج است نه از باب قاعده لاحرج تا گفته شود امتنانى است و مقيد دليل وجوب نيست بلكه برعكس در اين صورت كشف مىشود كه مستطيع نبوده و مقتضى وجوب نبوده است.
3 - وجه سوم مىخواهد همين مدعا را قبول كند حتى بنا بر مبناى دوم كه طبق اين مبنا هم مىتوان فتواى مرحوم سيدرحمه الله را تقريب كرد به اين ترتيب كه فرق است بين موونه و مالى كه قبل از انجام حج تلف شود يا مالى كه بعد از آن تلف شود كه اگر قبل از آن تلف شود در اين صورت جا دارد كه بگوييم كشف مىشود استطاعت وجود نداشته، يعنى مال الاستطاعه تلف شده است چون بقاى آن شرط بوده و تصور مىكرده كه باقى است اما جايى كه عمل انجام مىگيرد و بعد از آن و يا بعد از برگشت به وطن مؤونه از او تلف مىشود در اين مورد عرفا نمىگويند كه مال الاستطاعه او تلف شده است و اين مكلف اصلاً مستطيع نبوده است بلكه مالى كه براى موونه بعد از استطاعتش بوده است آن مال تلف شده است و عرف آن را تلف آن مال ديگر مىداند نه مال الاستطاعه و عرف اين تفكيك را قائل است بين تلفى كه بعد است و تلفى كه از قبل است و اين كه بعد اتمام حج موونه عود يا عود به الكفايهاش تلف شود مثل كسى است كه بعد از حج و بازگشت به منزل خودش مال ديگرى غير از مال الاستطاعه او تلف شود بله، اگر از اول مىدانسته كه بعد از اتمام حج مثلاً سيلى يا حادثهاى و مؤنه عود يا موونه بعد از عودش را تلف مىكند حج بر او واجب نيست زيرا كه از قبل مىدانسته كه اين مال مورد موونه او خواهد بود و مستطيع نيست اما اگر از قبل نمىدانسته و بعد از انجام اعمال حج اموالش تلف شده است كأنه با استطاعت اعمال انجام شده است و مال تلف شده مال ديگرى است و رافع استطاعت از ابتداء نبوده است .حاصل اين كه چنين فرضى مشمول اطلاقات ادله استطاعت بر حج مىباشد و عرفاً از ادله لزوم داشتن موونه عود و يا موونه بعد از عود بيش از شرطيت داشتن اين دو موونه استفاده نمىشود و صاحب مدارك نسبت به تلف بعد از عود مىفرمايد قطعا كسى كه مىرود حج و بعد از عودش مووناتش تلف مىشود اين شخص مستطيع بوده است و اين را مىتوان توسعه داد و گفت نه فقط وقتى برگردد به خانه خودش آنجا تلف شود بلكه اگر بعد از اتمام حج و قبل از رجوع هم باشد، شامل مىشود چون عرف ديگر نمىگويد مال الاستطاعه او تلف شده است بلكه موونه و مال ديگرش تلف شده است البته فرقى بين اين وجه يا وجه قبلى وجود دارد كه در وجه قبلى كسى كه اعتقاد داشته باشد موونه عود را دارد و در حرج نمىافتد و بعد معلوم شود كه حرجى بوده است آن وجه قبل اين فرض را هم مىگيرد زيرا كه در اينجا هم رفع وجوب حج بر او خلاف امتنان نيست ليكن در اين وجه سوم اين توسعه صحيح نيست چون از اول كه موونه را نداشته است مستطيع نبوده و وجوب حج بر او مستقر نبوده است و خيال مىكرده كه وجوب بر ذمهاش آمده است و خيال هم واقع را عوض نمىكند پس اصل وجوب شامل او نبوده است اما در مورد تلف بعد از اتمام اعمال حج و عدم علم به آن از ابتداء استطاعت صادق است .
4 - وجه چهارم: اين وجه قائل است كه مكلف محكوم به اتيان حج بوده است ولو از باب استصحاب بقاى مال و عدم تلف آن و بعد معلوم مىشود مالش تلف مىشود و استصحاب بقاى مال تمام نبوده است گفته مىشود كه از باب اجزاى حكم ظاهرى كه با استصحاب ثابت مىشود اجزاء ثابت مىشود .
اين وجه هم مثل وجه اول وجه تمامى نيست چون:
اولاً: كبراى آن تمام نيست مگر در موارد خاصى و ثانياً: بنابر اجزا حكم ظاهرى در اينجا هم جا ندارد زيرا كه مورد اجزاء حكم ظاهرى جائى است كه حكم واقعى هم فعلى است وليكن مكلف متعلق آن را ظاهراً انجام داده است به عبارت اخرى اجزا حكم ظاهرى در احكام ظاهرى است كه در متعلق احكام جارى مىشود نه اينكه اصل حكمى را ثابت كند كه نبوده است واقعاً و بعد از عمل حكم واقعى فعلى مىشود مثل كسى كه بينهاى برايش قائم مىشود بر اين كه وقت ظهر داخل شده است و نماز بخواند بعد بفهمد وقت داخل نشده است اينجا اصلا وجوبى براى نماز ظهر بر او نيامده است اين جا كسى قائل به اجزا از نماز ظهرى كه بعداً بر او واجب مىشود نيست .
5 - وجه پنجم : اين وجه نيز قائل است كه اين گونه موارد سيره متشرعه بر اين است كه مجزى است از حجة الاسلام لذا خيلى از آنها كه بعد از بازگشت دچار مشكلاتى مىشدند بايست در اين مورد نيز قائل بشوند كه حج قبل او رجوع الى الكفايه را نداشته و چنانچه مستطيع شود بايد آن را اعاده كند در صورتى كه اين گونه نمىگويند و يقينا سيره بر عدم بطلان حج سابق آنها است مثلاً بعداً سيلى يا حادثهاى رخ مىداده و منزلش تلف مىشده است در اين صورت اگر دو مرتبه مستطيع شد حجش را اعاده نمىكند به اين سيره هم تمسك شده است .
اين سيره فى الجمله قابل قبول است مخصوصا در موردى كه صاحب مدارك گفته است وليكن اگر كسى هنوز در مكه است و موونه عودش را دزديدند آيا اين مورد هم مشمول اين سيره است يا خير؟ چون كه سيره دليل لبى است تنها به قدر متيقن آن مىشود تمسك كرد كه اين فرض معلوم نيست داخل در آن باشد.
...................( Anotates ).................
1) العروة الوثقى )للسيد اليزدى(، ج2، ص442.
2) العروة الوثقى)المحشى(، ج4، ص391.