درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 129  ـ  يكشنبه 1394/11/11

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در مسئله 52 بود كه مرحوم سيد(رحمه الله) فرمود (لو بذل له مالا ليحج به فتبين بعد الحج أنه كان مغصوبا)([1]) و در اينكه آيا مال مغصوب كافى است براى تحقق حج بذلى و اين حجة الاسلام محسوب مى شود يا خير؟ ايشان تفصيل داده اند كه مى توان اين فرع را به دو صورت تقسيم كرد كه در صورت اول مى فرمايد (ففى كفايته للمبذول له عن حجة الإسلام و عدمها وجهان أقواهما العدم) و صورت دوم جايى است كه كلى را بذل مى كند و ايشان مى فرمايد (أما لو قال حج و على نفقتك ثمَّ بذل له مالا فبان كونه مغصوبا) و بعد در مقام ادا كلى بذل مال مغصوب را مى پردازد در اين فرض دوم مى فرمايد (فالظاهر صحة الحج و أجزأه عن حجة الإسلام لأنه استطاع بالبذل و قرار الضمان على الباذل فى الصورتين) در صورت دوم مى فرمايد بذل شخصى نيست بلكه كلى است و آن را بر مال مغصوب تطبيق داده است و اين را تشبيه كرده اند به بيع كلى كه اگر بيع را با ثمن كلى در ذمه مبادله كند و بيع انجام گيرد ولى در مقام ادا كلى از مال مغصوب وفا كند بيع صحيح واقع مى شود و باطل نيست اين جا هم اين گونه است .

مطلب مرحوم سيد(رحمه الله) اين گونه تقريب شده است ولى خود مرحوم سيد(رحمه الله) اين تصريح را ندارد و بعد اشكال كرده اند و گفته اند بذل ، چه كلى باشد و چه شخصى ، در هر دو فرض با دادن مال مغصوب استطاعت حاصل نشده است; نه استطاعت ملكى چون مالك زاد و راحله نشده است و نه استطاعت بذلى چون بذل با دادن و اعطاى مال خارجى محقق مى شود نه با انشاء و گفتن بذل پس در اينجا بذلى حقيقى و خارجى حاصل نشده است چون مال خارجى خودش را نپرداخته است بلكه از مال مغصوب داده است ولذا هر دو صورت يك حكم دارند لهذا اگر بذل انشائى كافى است در صورت اول هم بذل انشائى با دادن آن مال حاصل شده و كافى است وليكن بذل انشائى كافى نيست و بايد بذل و اعطاى خارجى صورت گيرد و لذا در هر دو صورت استطاعت بذلى حاصل نشده است و حجى كه واقع شده است حج با استطاعت نبوده و حجى است كه وجوب نداشته است زيرا استطاعت نداشته و از حجة الاسلام مجزى نيست .

اين اشكال بر مرحوم سيد(رحمه الله) وارد نيست زيرا اگر مقصود ماتن مجرد تفريق بين بذل كلى و شخصى بود اين اشكال وارد است كه اگر بذل انشائى كافى است در هر دو صورت كافى است و اگر كافى نيست در هر دو صورت كافى نيست ولى اين تعبير كلى كه در كلام مرحوم سيد(رحمه الله)نيامده بود و در متن ذكر نشده است فقط فرموده است كه استطاعت بذلى در صورت دوم صادق است و دليل صدقش اين نكته است كه هزينه حج را با امر على وجه الضمان ضامن شده است و قبلا عرض شد كه اگر كسى به فعلى يا اتلاف مالى على وجه الضمان امر كند ضامن قيمت آن مى شود و لذا گفته اند كه اگر كسى گفت (الق مالك فى البحر و علىّ ضمانه) در اين صورت ضامن قيمت آن مى شود اينجا هم همين گونه است كه گفته است (حج و علىّ نفقتك) امر كرده به صرف و اتلاف مالش در اين راه على وجه الضمان و اين امر ضمان آور است و تضمين نفقه حج است كه بذل است و عرض الحج واقع مى شود و قبلا گفتيم كه عرض الحج داراى صورى است 1) دادن مال خارجى با اذن مالكى در صرف بر حج و 2) دعوت كردن كه با خودش برود و بر او صرف كند و 3) تمليك مال براى حج و 4) امر كردن ديگرى على وجه الضمان است كه بر او صرف كند و 5) اين كه امر كند و بگويد به حج برو و هزينه آن بر من است كه اين ها همه مصداق عرض حج است عرفا و لغة پس در صورت دوم بذل به جهت كلى بودن، نيست بلكه به جهت اين نكته است كه به صرف مال بر حج و اتلاف آن بدين گونه امر كرده است على وجه الضمان كه موجب ضمان است اگر حج كرد اين قطعاً مصداق عرض الحج است بخلاف صورت اول كه در آنجا امر نكرده است بلكه انشاء اذن در مالى خارجى نموده كه به حج برود ولى اذنش نافذ نبوده است چون مال او نبوده و مغصوب است و بذل اذنى شكل نگرفته است چون اذنش اثرى ندارد ولذا گفته شد آنجا استطاعت بذلى صادق نيست چون نه تمليك مال است و نه اذن مالكى در كار است و نه امر على وجه الضمان رخ داده است هيچ كدام از انحاء بذل در آنجا صدق نمى كند.

بله، اگرمال ، مال خودش بود بذل اذنى موجود بود و اباحه مالكى صورت مى گرفت چون مالك بود ولى چون مال ، براى او نبوده بذل اذنى شكل نگرفته است .

حاصل اينكه با نكته اى كه عرض كرديم نتيجه اين مى شود كه در بذل و عرض الحج نوعى اعطا مالكى مى طلبد كه داراى اقسام بود و يكى هم امر به هزينه كردن نفقه حج على وجه الضمان است و همين در تحقق عرض الحج كافى است و اعطا خارجى مال در تحقق بذل شرط نيست اگر شرط بود جايى كه او را به حج دعوت مى كند نبايد عرض الحج محقق مى شد.

غريب آن است كه در تقريرات آقاى خويى(رحمه الله) آمده است كه اعطا خارجى در تحقق بذل شرط است و امر على وجه الضمان را در تحقق بذل كافى نمى داند با اين كه ضمان را با قاعده امر قبول مى كند كه نقضى به ايشان وارد مى شود كه در باب ثمن هدى گفتند استطاعت بذلى آن هم شرط است زيرا كه هزينه تمام اعمال حج را بايد بذل كند تا استطاعت حاصل شود و يا خود مكلف مالك باشد تا مستطيع گردد حال اگر باذل ثمن هدى را هم وعده داد وليكن بعد از احرام از پرداخت ثمن هدى برگشت ايشان مى فرمود بر مبذول منه واجب مى شود چون كه هزينه هدى را هم ابتداً بذل كرده و پس از احرام پرداخت نكرده است، اين مثل جايى است كه از ابتداء هزينه را داشته ولى بعد از احرام سرقت شود و يا مفقود گردد در حالى كه اگر اعطاى خارجى بذل است پس تا ثمن هدى را به او نداده باشد بذل تمام حج صدق نمى كند و كشف مى شود كه حج بر او واجب نبوده است و اگر ضامن شدن با امر و يا اذن براى تحقق بذل كافى است در اينجا نيز كافى است كه صحيح هم همين است و در اينجا غفلت شده است كه امر على وجه الضمان هم قطعاً از مصاديق بذل است و عرض الحج بر آن صادق است و اطلاقات روايات شامل آن مى شود و نكته فرق بين دو صورت در اين است كه در صورت اول بذل اذنى است كه به جهت مغصوبيت مال حاصل نشده و شكل نگرفته است و اباحه مالكى محقق نشده است بخلاف صورت دوم كه بذل امرى على وجه الضمان است .

البته نكته اى در اينجا است كه ممكن است اين نكته را كه در باب امر على وجه الضمان گفتيم توسعه بدهد و بگويد همچنان كه امر على وجه الضمان مصداق عرض الحج است هر جا كه بذل انشائى باشد و باذل جداً قصد بذل هزينه حج را داشته باشد به نحوى كه اگر مبذول له هزينه كند ضمانش بر باذل است چه از راه امر باذل ضامن باشد و چه از باب قاعده ديگرى ضمان بر او باشد هر جا اين چنين بود عرض الحج صادق است چون كه رفتن به مكه با هزينه باذل بوده كه درصدد بوده است كه آن را بپردازد ولذا بر او مستقر شده است و باذل هم اين را خواسته است و اين هم عرض الحج است يعنى باذل در صورت اول هم مى خواسته اذن مالكى بدهد هر چند چون مال مغصوب بوده اذن مالكى حاصل نشده است ولى ضمان آن بر باذل حاصل شده است كه بايد اين پول را بدهد و راضى به آن است چون كه در حقيقت تصميم داشته كه مال خودش را بذل كند چون جداً قصد بذل داشته است مخصوصاً اگر قبل از حج باذل ملتفت شده و مال مغصوب منه را بدهد كه ديگر مالك آن مال بذل شده مى شود .

بله، اگر در صورت اول بذلش مقيد بوده است كه اگر اين مال، مال خودش باشد بذل مى كند نه مطلقا مى توان قائل شد كه بذل صادق نيست و همچنين اگر به غصبى بودن آن مال علم داشته باشد و نخواهد ضامن آن بشود  و بلكه علم احدهما به غصب براى عدم صدق بذل در صورت اول كافى است چون اگر مبذول له عالم بود ضمان هم بر خودش است نه بر باذل چون كه از موارد تعاقب ايادى مى گردد كه بر اتلاف كننده كه عالم است به غصب قرار مى گيرد پس بذلى نخواهد بود و جايى هم كه باذل عالم باشد و نمى خواهد ضامن آن شود بازهم بذلى صورت نگرفته است پس علم احدهما به مغصوبيت كافى است كه بذل صورت نگيرد.

بحث دوم اين است (بر چه كسى ضمان واجب است) اين بحث همان بحث تعاقب ايادى مى شود كه اگر مبذول له و تصرف كننده در مال عالم به غصب باشد استقرار ضمان بر او است يعنى مالك مى تواند به هر دو رجوع كند وليكن قرار ضمان برتلف كننده است ولذا فرض جاهل بودن مبذول له در صدر اين مسأله بيان شده است كه در اين صورت استقرار ضمان بر باذل است يعنى مالك مى تواند به مبذول له هم رجوع كند و عوض مالش را بگيرد وليكن او هم مى تواند به باذل رجوع كند و بر باذل ضمان مستقر مى شود يا از باب قاعده تغرير ـ در صورت علم باذل ـ و يا از باب تسبيب كه او سبب ضمان مبذول له شده است يا بقاعده امر و يا اذن به تصرف در مالى به عنوان مجانى از طرف باذل كه موجب ضمان است حتى اگر آن مال واقعاً ملك تصرف كننده باشد وليكن به عنوان مال مجانى از طرف باذل به او داده شده باشد و در جريان اين قاعده و همچنين قاعده تسبيب فرقى نيست كه باذل به غصب عالم باشد و يا جاهل ولذا در متن فرمود (عالما كان بكونه مال الغير أو جاهلا) كه مقصود علم و جهل باذل است.

 [1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص450.