درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 457  ـ  يكشنبه  1393/1/24

بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در تقسيم مباحث علم فقه بود و تقسيماتى ذكر شد كه عرض شد بهترين تقسيم ، تقسيمى است كه مرحوم محقق(رحمه الله) در شرايع آورده است و فقها بعد از ايشان از اين تقسيم بندى تبعيت كردند و آن را مبناى تدوين كتب فقهى خود قرار داده اند كه عبارتند از: عبادات ، عقود، ايقاعات و احكام.

نكته اين تقسيم روشن است چرا كه تقسيمى است كه متخذ از نوع مسائل فقهى مى باشد مثلاً عبادات مسائلى هستند كه داراى نكته مشترك ـ يعنى نيت قربت ـ هستند كه اين نكته در همه آنها شرط است و نوع احكام آنها عبادى است و همين وحدت نوعى اين احكام مبناى اين قسم در تقسيم است كه نيت قربت در آن ملحوظ است نه آنچه در كلام شهيد(رحمه الله) آمده بوده كه غرض اهم منفعت در آخرت است كه گفتيم نه صحيح است و نه مخصوص به عبادات مى باشد .

مبناى قسم دوم ـ عقود ـ اين است كه تصرف انشايى وضعى است و ايجاد معامله است كه قائم بين دو طرف مى باشد و در قسم سوم يعنى ايقاعات با يك طرف ايجاد مى شود و اين مبناى آن است نه تعبير مرحوم شهيد(رحمه الله)و غيره كه گفته است احتياج به عبارت دارد زيرا كه انشاء عملى و معاطاتى نيز عقد يا ايقاع است بنابر اين مبناى قسم دوم و سوم اين است كه تصرفى انشائى و وضعى است و با انشاء ايجاد مى شود و اگر رابطه قائم به دو طرف بود عقد مى شود و اگر قائم به يك طرف بود ايقاع مى گردد فلذا تقسيم مرحوم صاحب شرايع(رحمه الله)مبناى مناسبى دارد چرا كه بحث فلسفه احكام و اغراض را در مبناى تقسيم لحاظ نكرده است بلكه براساس نوع مجموعه هاى اين مسائل و نوع حكم و متعلق حكم تقسيم بندى نموده است بنابراين، اين تقسيم هم فنى تر است و هم مناسب و ذوقى تر ، ولى در عين حال داراى اشكالاتى نيز مى باشد كه به آنها اشاره مى كنيم.

اشكال اول : بايد ديد مقصود از عنوان احكام كه قسم چهارم قرار داده است چيست؟ زيرا كه مبناى مشخصى در آن نيست چون مقصود از احكام يا مطلق احكام شرعى است يا خصوص حكم قضائى است يا معنايى ديگر دارد كه اگر مقصود مطلق حكم شرعى باشد اشكالش روشن است چون مطلق حكم شرعى مقسم است و نمى تواند قسم قرار گيرد و لذا تداخل رخ مى دهد عقود و ايقاعات و عبادات هم حكم شرعى هستند و اگر مقصود از آن حكم قضائى باشد مختص كتاب القضاء مى شود و همه ابواب ديگر از اين قسم خارج مى شود.

احتمال سوم اين است كه مقصود از احكام ما عداى آن سه قسم باشد كه در اقسام سه گانه يا قصد قربت ملحوظ است و يا تصرف انشائى است كه اين قسم هم يا قائم به دو طرف است يا قائم به يك طرف، پس مقصود ماعداى آن سه قسم است كه حكمى است نه انشائى و نه عبادى و اين همان قسم چهارم و مراد از احكام مى باشد و تمام ابوابى كه باقى ماند داخل در قسم چهارم قرار مى گيرد .

البته اين معنا، همه كتب ديگر را شامل مى شود ليكن باز هم يك مبنا نمى شود چون اين گونه تقسيم بندى كه هر چه باقى بماند را تحت عنوان كلى احكام قرار بدهيم مبنا ندارد علاوه بر اينكه در قسم چهارم برخى از كتب ذكر شده هم نيازى به انشاء دارد مثلا كتاب شفعه مانند ايقاعات ديگر است و قضاوت و يا نصب ولات و قضات كه درقسم چهارم آورده است نيازمند انشا است اين اشكال اولى است كه بر تقسيم بندى ايشان وارد مى شود كه (الاحكام) در عنوان قسم چهارم معناى مشخصى ندارد و هر سه احتمالى كه براى آن ذكر كرديم قابل قبول نيست .

اشكال دوم: نقد ديگرى كه به تقسيم بندى ايشان وارد است اين است كه كتاب اقرار را در ضمن ايقاعات آورده است و شهادت را در ضمن احكام، به نظر مى رسد اقرار مانند شهادت يكى از ادله اثبات است و در آن انشا به معناى تصرف وضعى لازم نيست چرا كه اقرار و شهادت هر دو از يك سنخ بوده و اخبارى مى باشند نه انشائى و همچنين مثلا استيلاد را در ايقاعات قرار داده است و ارث را در ضمن

احكام آورده است كه هر دو نياز به انشاء ندارد و ايقاع يا عقد نمى باشند.

اشكال سوم: نقد سوم نيز وارد است به اين صورت كه احكام زيادى از اقسام چهارگانه از تقسيم خارج شده است و اصلاً در زير مجموعه هيچ قسم ذكر نشده است مثلا احكام مربوط به البسه و مسكن و حرمت كبائر و كذب و وجوب صله رحم و واجبات كفايى و غيره در هيچ كدام از ابواب اربعه وارد نيست بنابراين اين تقسيم بندى حاصر نيست.

اشكال چهارم: اين است كه هر چند تفكيك بين عقود و ايقاعات تفكيك فنى است و نكته فنى دارد و در حقوق روز هم اين تصرفات انشائى و التزامات از يكديگر تفكيك شده اند و گفته شده كه آنچه كه با اراده منفرد شكل مى گيرد ايقاع مى باشد و آنچه با توافق دو اراده شكل مى گيرد از عقود مى باشد ولى شايد بتوان گفت چون اين نكته علمى است و از نظر موضوعش مختص به نوع خاصى از روابط اجتماعى نيست هم در اموال و روابط مالى جارى است و هم در روابط خانوادگى و احوال شخصى، در اين صورت مثلاً باب نكاح و بيع و شراء در كنار هم در قسم عقود قرار مى گيرد و طلاق و ظهار و لعان با ابراء و وقف و وصيت در ايقاعات در كنار هم قرار مى گيرد كه تناسبى با هم ندارند چون مبنا را قائم بودن به يك طرف يا دو طرف قرار داده است لهذا ابواب غير متناسب از نظر محل ابتلا و موضوع حكم در يك باب و كنار هم جمع شده است و همچنين مثلاً ارث را در زمره قسم چهارم (احكام) با شهادات ، حدود ، ديات و قصاص قرار داده است كه تناسبى با آنها ندارد با اين كه اين قبيل احكام خانوادگى جامعى دارد و تناسب دارد كه يك جا جمع شود و لذا اين ملاحظه هم بر تقسيم ايشان وارد مى باشد.

به اين ترتيب به اين نتيجه مى رسيم اين تقسيم بندى صاحب شرايع(رحمه الله)از اين نقدها در امان نيست فلذا اهميت اين بحث مشخص مى شود كه از آن تعبير مى كنيم به مهندسى علم فقه و بايد تقسيم فنى مسائل آن كه نيازمند اصلاح و تعديل است اولاً: بر اساس اشتراك در نوع احكام و يا متعلقات آن احكام باشد تا احكام مشترك در آن نوع در كنار هم جمع شود تا بشود در هر يك از اين اقسام و ابواب قواعد خاص به آن نوع و مشترك ميان مسائلش را مطرح كند ـ ما بعداً به تفصيل به اين نكته خواهيم پرداخت ـ مثلاً ابواب عبادات و احكام عبادى داراى مختصات و خواص جدا از ابواب معاملات است و علاوه بر اختلاف در تعريف هر مجموعه احكام و آثار و يا قواعد و ادله مخصوص به هر قسم هم وجود دارد كه اقتضاى تقسيم بندى فنى و صحيحى دارد مثلاً در معاملات مطالبى است كه در اموال موجود هست ولى غير اموال اين قواعد جارى نيست هر چند انشائى هم باشد.

ثانياً: نكته ديگر اين كه تقسيم بندى بايد حاصر باشد يا حصر عقلى و يا استقرائى كه همه مجموعه هاى گوناگون مسائل علم را در بر گيرد.

ثالثاً: تقسيم بندى بايد صبغه فقهى هم داشته باشد و اصطلاحات يا مسائل علوم ديگر مبناى تقسيم قرار نگيرد مثلاً فقه الاقتصاد و فقه الاخلاق يا فقه الكلام تقسيم بندى صحيحى نمى باشد و اين نكته را در آينده بيشتر توضيح خواهيم داد .

رابعاً: نكته ديگر اين است كه تقسيم بندى بايد به گونه اى باشد كه همه مسائل ممكن در آن علم را در بر بگيرد و در علم فقه كه علم به احكام شرعى فرعى عملى است و در بردارنده حكم شرعى از قبل از ولادت تا بعد از فوت مكلف است بايد تقسيم به گونه اى باشد كه نه تنها اين دامنه وسيع و عريض را در بر بگيرد بلكه بتواند آنچه را كه به مرور زمان از مسائل جديد و روابط اجتماعى و فردى مستحدثه پيش مى آيد نيز در بر بگيرد بنابراين بايد خصوصيت ديگرى در مبناى تقسيم بندى باشد كه تقسيم و اقسام به نحوى باشد كه كليه موضوعات و روابط و مسائل مستحدثه روز افزون را كه در اثر زندگى تكاملى انسان رخ مى دهد شامل بشود كه اين نكته نيز بسيار هم است.