درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ جلسه 525 شنبه  1393/12/9

بسم الله الرحمن الرحيم

عرض شد براى دلالت اقتضاى نهى بر فساد در معاملات در صورتى كه نهى تعلق بگيرد به مسبب يا تسبب كه بر مى گردد به نهى از ايجاد مسبب با آن سبب دو وجه ذكر شده است يك وجه با جوابش گذشت .

وجه دوم: كه اين وجه اصلى است و مربوط به مرحوم ميرزا(رحمه الله)^([1]) است كه قائل است به فساد و ايشان بيانى دارند كه مى خواهد از نهى از مسبب استفاده بطلان كند ايشان بر اساس تحليل خوبى كه در مكاسب در بحث معاملات دارد ـ و كلا مرحوم ميرزا(رحمه الله) در بحث معاملات تحليلات خوبى دارد ـ بيانش را در اينجا تقرير مى كند و مى گويد در صحت معامله سه ركن لازم است .

ركن اول: داشتن ملكيت و يا حقى كه مى خواهد به ديگرى منتقل كند كه بايد يا خود مالك باشد يا از طرف مالك ـ وكيل يا وصى ـ باشد و ملك يا حق او را منتقل كند .

ركن دوم: اين است كه طرف معامله محجور عليه نباشد هر چند هم كه مالك باشد مثلا معاملات صبى، مجنون و يا مفلس باطل است هر چند در ملك خودش هم باشد يعنى ركن اول موجود هست ولى چون ركن دوم نيست فلذا معامله باطل است و از اين نكته به ولايت يا سلطنت بر تصرف وضعى تعبير مى كنند و مواردى كه حجر هست ـ چه به جهت جنون و چه به جهت صغر و چه به جهت افلاس ـ به جهت نبودن اين سلطنت، معامله باطل است با اين كه مالك است.

ركن سوم: انجام دادن و تحقق سببى است كه شارع آن را تام دانسته است يعنى سبب تام، با شرائط و قيودش ايجاد شود مثلاً معلوميت ثمن و مثمن اگر لازم است و يا صيغه در ايجاب لازم است بايد محقق شود خلاصه آنچه كه در موضوع صحت معامله و سبب آن اخذ شده است  چه لازم است آنها را بياورد كه اگر اين سه ركن حاصل شد معامله صحيح است و الا باطل است و ايشان اين تحليل كلى را در نظرية العقد بيان كرده است.

حال در اينجا مى فرمايد اگر نهى بخورد به مسبب يا تسبب كه تصرف وضعى است و مولا آن را حرام كند اين، مستلزم ممنوعيت شرعى مكلف و سلب  سلطنت شرعى او است و اين مكلف شرعاً بر اين تصرف وضعى سلطنت ندارد و اين منع شرعى با آن سلطنت منافات دارد و موجب بطلان مى شود بر خلاف نهى از سبب كه فعل تكوينى و مجرد انشاء است نه تصرف وضعى و ايشان براى اين جا شاهد مثال هم مى آورد و يكى از امتيازات مرحوم ميرزا(رحمه الله)تطبيقات فقهى ايشان است كه در اين جا مى فرمايد اگر كسى نذر كند كه اگر مثلا فرزند دار شد مال معينى را صدقه بدهد و نذر فعلى شود اين جا اگر بخواهد اين مال را بفروشد، مشهور قائل شده اند اين معامله باطل است و حق فروش را ندارد زيرا كه با وجوب وفائى ـ كه فعلى شد ـ مكلف است اين مال را صدقه بدهد و ممنوع است كه بفروشد پس شارع سلطنت بر فروش را از او گرفته است ولذا بيعش باطل است و در مانحن فيه هم همين گونه است و نهى از مسبب مستلزم سلب سلطنت بر تصرف وضعى كه مسبب است مى گردد كه در صحت معامله شرط است پس مستلزم فساد است.

بعد ايشان اشكال مى كند ـ كه متخذ از كلام شيبانى و ابو حنيفه است ـ كه اگر بگوئيم نهى مستلزم بطلان است، در طول بطلان، نهى غير معقول مى شود چون ايجاد متعلقش ـ كه مسب است ـ مقدور مكلف نيست و نهى از غير مقدور معقول نيست.

ايشان اين اشكال را اين گونه پاسخ مى دهد كه نهى در اين جا به مسبب عقلائى تعلق مى گيرد نه مسبب شرعى يعنى بعد از نهى مسبب شرعى مقدور نيست ولى مسبب عقلائى مقدور است و با بعت گفتن ايجاد مى شود و اين متعلق نهى است و اين هم جواب كسى است كه مى گويد نهى مستلزم صحت معامله است.

اين حاصل وجه دوم است كه ايشان نهى از مسبب را موجب بطلان دانسته چون ركن دوم را از بين مى برد و مى توان كلام ايشان را از سه جهت مورد بحث قرار داد دو بحث در مورد ذيل كلامشان است كه اشكال را چگونه دفع كرده است و آيا آن دفع صحيح است يا نه و يك بحث هم در اصل وجه ايشان كه استناد به آن تحليل در باب عقد يا معاملات شده است .

بحث اول: ممكن است نسبت به دفع اشكال ايشان اشكال شود به اين صورت كه اين كه نهى را متعلق به مسبب عقلائى بدانيم و اين مقدور است حتى بعد از نهى قابل قبول است وليكن اگر نهى به مسبب عقلائى خورده باشد پس نهى از مسبب شرعى نشده است و سلطنت بر مسبب شرعى منتفى نشده است تا باطل باشد و ايجاد نشود چون علت انتفاى سلطنت تعلق نهى بود و آن هم كه به مسبب عقلائى خورده است نه به مسبب شرعى پس ركن دوم نسبت به مسبب شرعى محفوظ است و مقصود مكلف هم ايجاد مسبب شرعى است و به عقلا كارى ندارد و به آن  هم كه نهى نخورده است پس اين جواب ايشان از اشكال، اصل وجه را خراب مى كند.

شهيد صدر(رحمه الله) از اين اشكال سه پاسخ داده است^([2]) و از مرحوم ميرزا(رحمه الله) دفاع نموده و فرموده است كه مرحوم ميرزا(رحمه الله) مى تواند اين اشكال را به سه شكل پاسخ دهد.

1) اين كه درست است كه نهى به مسبب عقلائى خورده است نه بر مسبب شرعى ولى ممكن است مرحوم ميرزا(رحمه الله) در تحليل سه ركن بگويد كه ركن دوم، داشتن سلطنت بر مسبب عقلائى و شرعى هر دو است و سلطنت شرعى بر مسبب عقلائى هم شرط است در تحقق مسبب شرعى يعنى مسبب شرعى دو سلطنت مى خواهد يكى سلطنت شرعى بر مسبب شرعى و يكى هم سلطنت شرعى بر مسبب عقلائى و در اينجا يكى از اين دو سلب شده است و لهذا معامله باطل مى شود هر چند كه متعلق نهى ـ يعنى ايجاد مسبب عقلائى ـ مقدور است .

2) جواب دوم اين است كه ممكن است كسى بگويد كه درست است كه نهى به مسبب عقلائى خورده و اين سالب سلطنت شرعى بر مسبب عقلائى است ولى عرف از نهى از مسبب عقلائى و سلب شدن سلطنت شرعى بر آن، اين نكته را مى فهمد كه سلطنت شرعى بر مسبب شرعى را هم ندارد پس در حقيقت به دلالت التزامى نهى، مسلوب السلطنه از مسبب شرعى هم هست زيرا كه عرف، مسبب عقلائى و شرعى را يكى يا مثل هم مى داند و اين دلالت التزامى عرفى شكل مى گيرد.

3) بيان سوم ـ كه بيان بهترى است ـ اين است كه مقصود مرحوم ميرزا(رحمه الله)نهى از خصوص مسبب شرعى نيست بلكه نهى از جامع مسبب چه عقلائى و چه شرعى است و وقتى نهى از جامع شد اين نهى هم انحلالى است يعنى مطلق مسبب چه عقلائى و چه شرعى نبايد ايجاد شود و مكلف با اين نهى ديگر ممنوع است حتى از ايجاد مسبب شرعى و بايد هر دو حتى مسبب عقلائى را هم ترك كند و از هر دو فعل منع شده است ليكن مسبب عقلائى چون تشريعش دست شارع نيست ايجاد مى شود و حتى بعد از نهى مقدور مكلف باقى مى ماند پس نهى به اين معناست كه مجموع العدمين را انجام دهد و هر دو را ترك كند و مخالفت و عصيان اين نهى مقدور مكلف است به اين كه مسبب عقلائى را ايجاد كند و اين كه به جامع خورده به اين معنى است كه هر دو را نياورد و مجموع العدمين را محقق سازد كه مخالفتش براى مكلف مقدور است و مى تواند مسبب عقلائى را بياورد پس هم مسبب شرعى ـ به سبب اين نهى ـ از سلطنت شرعى مكلف خارج مى شود چون كه تكليفاً ممنوع است آن را انجام دهد و هم عصيان چنين حرامى مقدور باقى مى ماند و مكلف مى تواند آن را عصيان كند و اين كه نهى به جامع به اين معنا تعلق گرفته است يا نه بحث صغروى است و مربوط به فقه است و در اينجا بحث از امكان عقلى نهى است كه ثابت شد به يكى از اين سه وجه ممكن است.

بحث دوم: اين است كه ممكن است كسى اين گونه بر دفع استحاله مرحوم ميرزا(رحمه الله)اشكال كند كه اين پاسخ از جهت ديگرى محل اشكال است و آن در صورتى است كه عقلا هم نهى تحريمى كرده باشند كه در اين صورت بايد بگوئيد اين نهى معقول نيست زيرا مسبب عقلائى هم ديگر مقدور نمى باشد و يا به تعبير ديگر اگر معامله اى باشد كه شارع آن را تأسيس كرده باشد و عقلا آن معامله را ندارند حال اگر نهى از مسبب مستلزم بطلان باشد لازمه اش اين است كه متعلق آن نهى مقدور نباشد يا اين كه از نظر صغروى كسى اشكال كند كه شارع به مسبب عقلائى كارى ندارد كه بالخصوص از آن نهى كند و معمولاً شارع از مسبب خودش نهى مى كند و موردى نداريم در فقه كه شارع مسبب عقلائى را حرام كرده باشد و آنچه كه هست نهى از مسببات شرعى است و در نتيجه در اين جا به بحث صاحب كفايه(رحمه الله)مى رسيم كه فرموده است نهى از مسبب مستلزم صحت معامله است زيرا كه قدرت در طول امر و نهى لازم و ميزان است و متعلق نهى بعد از نهى بايد مقدور باشد و اگر فعلى قبل از امر يا نهى مقدور نبود ولى بعد از امر يا نهى مقدور شد مثل اين كه قصد قربت قبل از امر مقدور نيست و در طول آن مقدور مى شود اشكالى ندارد و عكس آن معقول نيست پس مكلف اگر در طول نهى از قدرت افتاد ديگر آن نهى معقول نيست و قدرت در طول امر و نهى ميزان است نه قبل از آن و لذا صاحب كفايه(رحمه الله)گفته است كه نهى از مسبب و تسبب مستلزم صحت است.

ممكن است كسى در اينجا بگويد در نهى كه منظور زجر است اشكالى ندارد كه مكلف نتواند نهى اى را كه در طول تعلقش به فعل مبغوض است انجام دهد چون غرض مولا انزجار مكلف است و اين خود به خود منزجر و بر مكلف ممتنع مى شود البته ظهور نهى در منع است  نه امتناع ولى اين ظهور امرى اثباتى است و اشكال عدم معقوليت ثبوتى نهى نيست.

ما اين جواب را در نهى از عبادت فعلى به جهت كشف از مبغوضيت، قبول كرديم ولى اين جواب در اين جا تمام نيست چون در عبادات آنچه كه مانع عباديت و قصد قربت ـ يعنى اضافه فعل به مولا ـ مى شود فقط نهى نبود بلكه مبغوضيت هم كافى بود و گفتيم بغض به امر غير مقدور هم تعلق مى گيرد و لذا آنجا عدم مقدوريت رافع مبغوضيت نبود چون بغض به امر غير مقدور هم تعلق مى گيرد و اين نهى مى تواند كاشف از مبغوضيت باشد و مثل جمله خبرى است و روح نهى يا مباديش هم مبغوضيت است كه كار خودش را مى كند و عبادت بالفعل يعنى اضافه شدن به مولى براى عالم به نهى ديگر مقدور نخواهد به خلاف اين جا كه چيزى كه رافع صحت است عبارت است از ممنوعيت شرعى نه مبغوضيت و ممنوعيت شرعى كه همان زجر مولوى است نياز به مقدوريت دارد و مجرد بغض بدون تحريك و زجر شرعى باعث رفع سلطنت نيست و رفع سلطنت شرعى و مولوى يعنى شرعاً نتواند متحرك به ترك شود و اين شرط است و متوقف بر ممنوعيت شرعى فعلى است كه با مقدور نبودن معقول نيست.

به تعبير ديگر مى توان محذور عقلى را اين گونه تقرير كرد كه اين ممنوعيت تكليفى اگر بخواهد بيايد لازمش ارتفاع خودش است چون رافع مقدوريت است پس ممنوعيت رافع خودش مى شود و كل مايلزم من وجود عدمه محال است و حق با صاحب كفايه(رحمه الله)مى شود كه نهى از مسبب مستلزم صحت معامله است.

در اين جا شهيد صدر(رحمه الله)جوابى داده است كه مى شود به گونه اى تصوير كرد كه نهى معقول باشد و سلطنت شرعى بر مسبب هم نباشد به اين كه متعلق نهى ايجاد مسبب لولا النهى است كه با ايجاد سبب تام لولا النهى است و به عبارت ديگر مولا مى تواند از تسبب نهى كند كه اگر نهى نباشد مسبب فعلى مى شود و صدق اين قضيه شرطيه مستلزم صدق طرفينش نمى باشد و اين تسبب براى مكلف مقدور است و او مى تواند سبب تام را ايجاد كند ولى نهى از اين تسبب باعث مى شود قدرت شرعى بر ايجاد سبب نداشته باشد يعنى اين نهى از تسبب هم رافع سلطنت بر مسبب است و معامله به جهت فقدان ركن سلطنت بر مسبب باطل است و نهى هم مقدور است چون نهى از تسبب به آن معناى لولائى است كه با ايجاد سبب تام شكل مى گيرد و اين هم مقدور مكلف باقى مى ماند حتى بعد از نهى پس اين گونه نيست كه صاحب كفايه(رحمه الله)^([3])مى گويد و يا ابو حنيفه قائل است كه نهى از معامله به معناى مسبب مستلزم صحت است و مى توان پاسخ مرحوم ميرزا(رحمه الله) از اشكال عدم معقوليت نهى را تصحيح نمود و اصل مطلب و وجه ايشان مى ماند كه بايد بحث شود.