درس خارج فقه حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى ـ  جلسه 165  ـ  شنبه 1395/3/1

بسم الله الرحمن الرحيم

(و لو استناب مع رجاء الزوال و حصل اليأس بعد عمل النائب فالظاهر الكفاية و عن صاحب المدارك عدمها و وجوب الإعادة لعدم الوجوب مع عدم اليأس  فلا يجزى عن الواجب و هو كما ترى)([1])

جهت دهم در اين مساله مفصل اين است كه اگر كسى احتمال زوال عذر مى داد ولى رجائا نائب فرستاد و حج را انجام داد ايشان اين فرع را به دو شق تقسيم مى كند ، يك شق اين است كه بعد از استنابه عذرش زائل مى شود و آيا اين استنابه مجزى است يا خير و شق دوم كه شايد عمده اين شق است آن است كه بعد از عمل نائب براى منوب عنه ياس حاصل شود وليكن زمان استنابه ياس نداشته بود ولى بعد كه استنابه نمود براى وى ياس حاصل شد حال اين ياسى كه اگر از اول بود مجزى بود چنانچه بعد آمده است مجزى است يا نه ؟

اما در شق اول عدم اجزا روشن است يعنى جائى كه عذر مرجو الزوال بوده حكمش عدم اجزا است و بايد خودش بعد از زوال عذر حج را بجا آورد و اين بنابر هر دو مبناى گذشته روشن است; اما بنابر مبناى اول كه ميزان استمرار عذر تا آخر بود روشن است و طبق منباى مرحوم سيد(رحمه الله)هم كه يأس لازم بود همين گونه است .

عمده بحث در شق دوم است كه بعد از استنابه ياس هم حاصل شده باشد كه تحت اين شق دو فرض است يك فرض اين كه عذر هم مستمر باشد و فرض ديگر اين است كه عذر هم، بعد از اين كه ياس حاصل شده باشد، زائل شود در اين شق دوم طبق مبناى اول كه استمرار عذر را تا آخر شرط مى دانست اگر اين عذرش تا آخر عمرش مستمر باشد قطعا استنابه او مجزى است زيرا كه نسبت به آن امر داشته و رجاء هم در عبادات كافى است پس عمل صورت گرفته مجزى است و اما اگر عذر وى مرتفع شد باز هم طبق مبناى اول حكم روشن است كه مجزى نيست چون امر به استنابه را نداشته و بايد خودش مباشرتا به حج برود هر چند كه ياس هم برايش حاصل شده باشد چون كه يأس طريق بود كه كشف خلافش شد.

بحث عمده طبق مبناى دوم است كه مبناى ماتن است و ظاهر متن اين است كه ميان دو فرض تفصيل نداده است و در هر دو قائل به اجزاء است كه مى فرمايد (فالظاهر الكفاية و عن صاحب المدارك عدمها و وجوب الإعادة لعدم الوجوب مع عدم اليأس  فلا يجزى عن الواجب و هو كما ترى) كه در اينجا هم حق با ماتن است يعنى طبق مبناى ايشان كه موضوع حكم را يأس گرفت و كافى دانست با حصول ياس ولو بعد از استنابه امر به استنابه فعلى مى شود و عمل انجام شده مجزى است.

ممكن است گفته شود در ابتدا كه امر به استنابه نداشته است و ياس هم كه بعد از استنابه حاصل شود اثرى ندارد ولذا صاحب مدارك(رحمه الله)قائل به عدم اجزا شده است.

صحيح اين است كه در فرض اول باشد قطعا حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است زيرا درست است كه ياس در زمان استنابه نبوده است ولى موضوع حكم منحصر در آن نيست و مبناى دوم نمى خواهد موضوع را فقط ياس قرار بدهد بلكه مى خواهد بگويد با وجود ياس حتى اگر عذر مستمر هم نباشد امر به استنابه فعلى است و اين را به صورت استمرار عذر ملحق مى كند.

مضافاً بر اين كه مرحوم سيد(رحمه الله) از روايات امر به استنابه اطلاق مى فهميد حتى براى صورت احتمال زاول عذر و مى فرمود كه اين فرض هم شامل اطلاق آنها است ولى مى گفت به اجماع اين را خارج مى كنيم و يا منصرف از موارد عدم يأس است ولى مابقى داخل است و اجماع و همچنين انصراف قدر متيقنش جايى است كه عذر زائل بشود و ياس هم حاصل نشود نه جايى كه عذر باقى است و زائل نمى گردد پس در اين فرض اول يقينا حق با مرحوم سيد(رحمه الله)است ممكن است كسى در فرض دوم ـ كه بعد از ياس عذر هم زائل شود ـ بگويد كه چنين استنابه اى مانند ساير موارد عذر مرجو الزوال است كه بعد هم زائل شده باشد و يأس بعدى اثرى ندارد.

ولى در اين جا هم باز مى شود گفت چون مرحوم سيد(رحمه الله) از روايات اطلاق مى فهميد و حتى عذر مرجو الزوال را مشمول روايات مى دانست ولى به جهت اجماع آن را خارج كرده بود و اجماع هم دليل لبى است پس هر جا شك شد اطلاق روايات استنابه حجت است و آنچه خارج مى شود از آن جايى است كه اصلا ياس از زوال عذر در آن حاصل نشده باشد نه قبل از استنابه و نه بعد از آن .

بنابر اين در هر دو فرض شق دوم طبق مبناى ماتن مى شود قائل به اجزا شد:

(والظاهر كفاية حج المتبرع عنه فى صورة وجوب الاستنابة)([2]) اين جهت يازدهم است كه در اين زمينه بحث مى شود كه آيا در موارد استنابه تبرع هم كافى است يا خير ؟ كه مى فرمايد كافى است.

به اين مطلب اشكال شده است كه آنچه كه با روايات ثابت است امر به استنابه است و استنابه فعل منوب عنه است و استناد نيابت به خود منوب عنه لازم است انجام گيرد و اين استناد نيابت به منوب عنه در جايى است كه امر و طلبى باشد كه اگر از جانب منوب عنه تسبيبى نباشد عنوان استنابه كه مأمور به است صدق نمى كند بنابر اين مقتضاى اطلاق ادله استنابه اين است كه تا اين شكل نگيرد تكليف ساقط نمى شود در مقابل براى مطلب مرحوم سيد(رحمه الله)وجوهى قابل ذكر است .

وجه اول: تمسك به روايات (الحج دينٌ) است كه مى فرمود حج مثل دين است و در دين اين گونه است كه تبرع از طرف شخص ثالث موجب برائت ذمه دائن مى شود پس حج هم اين گونه است.

ما قبلا در جواب اين مطلب عرض كرديم كه روايات دين در باب حج به لحاظ بعد از موت آمده است تا كه از اصل مالش ادا شود و اين شامل حى نمى شود علاوه بر اين كه اگر هم بشود چون مرده است آنچه دين است اصل نيابت در حج است  ، اما نسبت به حى آنچه كه دين مى شود استنابه است نه مطلق نيابت .

وجه دوم : وجه ديگر اين است كه تبرع از حى در حج مشروع است ولو استحباباً و مبناى ايشان هم اين بود كه هر جا نيابت مشروع شد ولو استحبابا كافى و مجزى است چون نيابت از حجى است كه بر ذمه منوبه عنه است و حج او را نائب انجام مى دهد. پس ذمه اش فارغ مى شود.

اين وجه هم تمام نيست چون سابقا گفته شد كه نمى توان از ادله استحباب نيابت، استفاده اجزا براى حج واجب كرد.

وجه سوم : وجه ديگر وجهى است كه در مستمسك ذكر شده است كه ظاهر اخبار هر چند امر به استنابه است استنابه هم امر فعل تسبيبى است و بايد آن نيابت مستند به منوب عنه باشد ولى عرف ارتكازاً اين خصوصيت را لغو مى كند و تسبيب و استنابه را طريق قرار مى دهد و اينچنين برداشت مى كند كه مقصود انجام اين نيابت است كه با تبرع حاصل مى شود حاصل اين كه اگر گفتيم خصوصيت استنابه عرفا و ارتكازاً در موضوع حكم دخيل نيست و از باب طريقيت است تا نائب كار نيابت را انجام بدهد از روايات مى توان استفاده اطلاق نمود .

اين وجه هم قابل اشكال است به اين جهت كه فريضه حج عملى عبادى است و نيازمند قصد قربت از جانب مكلف است كه اگر ميت باشد قصد قربت ساقط مى شود و اصل فعل بر ذمه اش باقى مى ماند كه تبرع هم در آن مجزى است اما در حى قصد قربت ممكن است كه اين شخص با استنابه قصد قربت مى كند و فعل نائب متبرع قصد قربت نائب است نه قصد قربت منوب عنه و اين خصوصيت قابل الغاء نيست حتى ارتكازاً و عرفاً. پس امر به استنابه در اين گونه موارد طريقيت محض نيست تا اينكه بگوييم خصوصيت تسبيب الغا مى شود عرفاً و ارتكازاً. بله، اگر واجب توصلى بود ممكن است الغاء مذكور پذيرفته شود و مجزى باشد اما در واجب عبادى كه صدور عبادت از مكلف با قصد قربت شرط و لازم است در فرض تبرع هيچ فعلى از او صادر نمى شود تا عمل قربى از او صورت گرفته باشد بنابر اين در عبادات خصوصيت استناد عبادت به مكلف ملحوظ است كه نمى شود حتى عرفاً و ارتكازاً آن را الغاء نمود و اين وجه هم تمام نيست.

وجه چهارم :  وجه ديگر كه احتمالا مرحوم سيد(رحمه الله)ناظر به اين وجه بوده است استفاده از روايات دسته اول است زيرا كه در روايات دسته اول ـ كه در مورد مرحوم شيخ(رحمه الله)آمده بود ـ مثل روايات خثيمة كه پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) به دختر امر كردند از طرف پدرش حج بجا آورد و فرمود (فحجى عنه) و ظاهرش اين است كه تواگر به حج بروى كافى است و ذمه پدر برىء مى شود و اين اطلاق و يا موردش همان تبرع است و آن را مجزى دانسته است .

ليكن اولا اين در روايات عامه بود و در روايات خاصه كه در مورد امير المومنين(عليه السلام)آمده بود تعبير به (امره ان يبعث) يا (يجهز رجلا) آمده بود كه همان امر به استنابه كرده است و ظهورش در اين است كه استنابه لازم است پس اولا سند روايات مخدوش است مضافا بر اين كه موردش من استقر عليه الحج بود و شامل كسى كه مستطيع مالى مى شود و قبلاً حج بر وى مستقر نبوده و فعلا استنابه بر او واجب مى شود، نمى گردد و شايد براى اين شخص استنابه و استناد نيابت به او لازم باشد بنابر اين اگر نگوييم اقوى عدم كفايت تبرع است لااقل احتياط عدم اجزاء است.

(و هل يكفى الاستنابة من الميقات كما هو الأقوى فى القضاء عنه بعد موته وجهان لا يبعد الجواز حتى إذا أمكن ذلك فى مكة مع كون الواجب عليه هو التمتع و لكن الأحوط خلافه لأن القدر المتيقن من الأخبار الاستنابة من مكانه كما أن الأحوط عدم كفاية التبرع عنه لذلك أيضا)([3])

اين جهت دوازدهم در بحث استنابه است كه از كجا بايد انجام گيرد از بلد يا از ميقات هم كافى است كه مى فرمايد از ميقات كافى است حتى اگر ميقاتش مكه باشد حتى در حج تمتع مانند برخى موارد ، و مى فرمايد (كما هو الأقوى فى القضاء عنه بعد موته) يعنى استنابه از حى هم مثل استنابه از ميت است كه از ميقات كافى است و بعد مى فرمايد احوط خلافش است كه احتياط استحباى است و تعبيرى  هم دارد كه قدر متيقن اخبار اين است كه از شهر خودش نائب بگيرد.

ليكن در اينجا همين اطلاق درست است چون كه ظاهر تعبير (يحج عنه من ماله صروره لا مال له) لزوم نيابت از او در حج است كه مبدئش احرام است كه از ميقات مى باشد و اين مطلق است و وجهى براى انصراف به جج از بلد ندارد و همچنين (يجهز من حج عنه) كه جهزه للحج حتى اگر از ميقات هم باشد صادق است و افعال قبل از حج مقدمات حج است و مبدأ حج احرام مى باشد بنابراين اطلاق هم در اين روايات و هم در باب نيابت در حج از ميت تمام است هر چند اولى و احوط حج بلدى است .

[1]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462.

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462.

[3]. العروة الوثقى (للسيد اليزدى); ج2، ص462.