درس خارج اصول حضرت آيت الله هاشمى شاهرودى

 جلسه 140 /  يك شنبه / 19 / 10 / 1389

 بسم الله الرحمن الرحیم

بررسى شرطيت مباشريّت در اوامر :

بحث در اين بود كه آيا از اطلاق امر مباشريت استفاده مى شود يا نه اعم از اينكه فعل مأمور به مباشرةً از انسان سر بزند به يا بالتسبيب يا بالنيابة از ديگرى .

عرض كرديم بحث در دو مقام است يكى مقتضاى اصل لفظى و اطلاق متعلق امر يا خود امر كه اين بحث گذشت بحث دوم اصل عملى است .

مقام دوم : مقتضاى اصل عملى :

حالا اگر به هر جهتى نتوانستيم از اطلاق امر توصليت يا تعبديت به معناى مباشرى بودن را استفاده كنيم كه معناى اول توصلى و تعبدى بود و اصل لفظى نداشتيم نوبت به اصل عملى مى رسد مقتضاى اصل عملى چيست . يعنى قهراً شك مى كنيم كه اگر ديگرى فعل را انجام داد از من ساقط شده يا نه ؟ مثلا اگر شخصى غير از پسر اكبر ميت قضاى نمازهاى ميت را انجام داد در اين صورت پسر ارشد شك مى كند آيا  تكليف از او ساقط شده يا نه .

آيا مباشرت او لازم بوده است يعنى او مى بايست مباشرةً نماز بخواند نه اينكه ديگرى انجام بدهد يا مثال هاى ديگر در اين موارد كه به شك منتهى مى شود مقتضاى اصل عملى چيست ؟ در اينجا نيز مانند بقيه شكوك بايد رجوع به اصلى عملى ، از قبيل اصل برائت ، اصل استصحاب ، اصل اشتغال بشود .

ادعاء جريان اصل اشتغال و استصحاب :

ابتداءً گفته شده كه در اينجا  شك در سقوط تكليف است چون اين تكليف قبل از اينكه ديگرى انجام دهد بر عهده مكلّف ثابت بوده است و شك مى كند حالا كه ديگرى انجام داده از وى ساقط شده يا هنوز باقى است . و اين شك در سقوط تكليف بوده و مقتضاى اصل ، استصحاب بقاى تكليف مى باشد و چون شك در سقوط تكليف است با قطع نظر از استصحاب نيز مجراى اصل اشتغال است و برائت جارى نيست چون برائت جايى است كه شك در اصل تكليف باشد نه شك در سقوط آن . يعنى شغل يقينى مستلزم فراغ يقينى است .

نقد اين ادعاء :

اين بيان به درستى مورد نقد قرار گرفته است گفته اند اين بيان بجز در برخى از صور تمام نيست . در اينجا براى اين شك صورى را مى توان تصوير كرد اين شك يك نوع شك نيست و به شكوك مختلفى برگشت مى كند كه هر نوعى از اين شكوك را بايد مستقلا بررسى كرد تا ببينيم اصلى كه در آن جارى است آيا اصل استصحاب و اشتغال است يا اصل برائت است كه در اكثر شكوك اصل برائت جارى است نه اشتغال و نه استصحاب .

قسم اوّل : اينكه ، شك در متعلق امر باشد يعنى مكلّف نداند كه از اول چه فعلى بر عهده او واجب بوده است آيا فعل مباشر بر او واجب بوده يا اعم از فعل مباشرى و تسبيبى يعنى از ابتدا جامع بر او واجب بوده است و اين نوع شك ، مجراى اصل برائت است و استصحاب و اشتغال جارى نيست زيرا اين از موارد دوران بين اقل و اكثر ـ تعيين و تخيير ـ است و در بحث اقل و اكثر اثبات شده كه برائت جارى است و نه اصل اشتغال در آن تمام است و نه استصحاب بقاى تكليف .

شك در مأمورٌ به است كه مأمورٌ به آيا جامع است بين فعل مباشرى و فعل تسبيبى ؟ مثل جائى كه شك كنيم و ندانيم مأمورٌ به ـ كه مثلاً نماز است ـ ده جزء است يا نُه جزء . سوره هم جزء است يا نه ، آنجا هم گفته مى شود اگر ما نماز بدون سوره خوانديم شك در سقوط مى كنيم . چون امر بوده ولى نمى دانيم شايد ساقط نشده باشد ولى همانجا جواب داده مى شود كه اين شك در سقوط نيست . بلكه شك در اين است كه متعلق آن امر چيست ؟ و شك در متعلّق امر دائر بين اقلّ و اكثر است كه آيا متعلقش اقل است يا اكثر است . كه اقل يقينى الحصول و زائد مشكوك الوجوب است و تكليف زائدى است كه مجراى برائت مى باشد ، و استصحاب هم جارى نيست زيرا آنچه متيقن است اقل است كه انجام داده شده و بيش از آن مشكوك الحدوث است . تفصيل بحث در مسأله اقل و اكثر خواهد آمد .

قسم دوم : آن كه بدانيم متعلق تكليف ـ واجب ـ خصوص فعل مباشرى است ليكن شك كنيم آيا با فعل ديگرى هم ساقط مى شود مثل واجبات كفايى يا نمى شود . در اينجا دو نوع شك تصوير دارد ; يك نوع شك ، شك در ثبوت است از باب اين كه احتمال مى دهيم وجوب از ابتدا مقيد باشد به اينكه ديگرى آن را انجام ندهد كه اگر ديگرى انجام داد كشف مى شود كه از اول بر من واجب نبوده است به اين مى گوييم قيد به نحو شرط متأخّر . يعنى فعل ديگرى رافع وجوب مى شود مانند حيض در وجوب روزه كه اگر زن در روز دچار حيض شد ولو يك لحظه قبل از مغرب كشف مى شود از اول وجوب روزه آن روز بر او واجب نبوده است . و او گمان مى كرده است كه واجب است چون نقاء از حيض در تمام روز شرط وجوب است .

اين قسم خيلى روشن است كه مجراى اصل برائت است چون بعد از اينكه ديگرى فعل را انجام دهد اصل فعليت وجوب مشكوك مى شود و ديگر شك در سقوط نبوده بلكه در ثبوت وجوب است و حالت سابقه هم ديگر متيقن نيست چون اين چنين شكى به حالت سابقه هم سرايت مى كند پس مجراى اصل برائت است و لا غير .

در وجوب صوم ، نقاء از حيض در تمام روز شرط است بطورى كه اگر بداند از اول در يك لحظه از روز ولو آخرين لحظه اش كه حائض مى شود وجوب صوم بر او نبوده و از اول امساك واجب نيست چون از اول نقاء در كل آنات نهار ـ از اذان صبح تا اذان مغرب ـ در تعلق تكليف زن به صوم شرط بوده است كه اگر اين شرط محقق نباشد اصل تكليف به صوم و امساك هم نخواهد بود .

اگر اينطور باشد كه اين يك نوع است . اينجا خيلى روشن است كه اصل برائت جارى است چون در اين صورت در اصل فعليت وجوب شك مى شود نه در سقوط آن و در شك در اصل ثبوت وجوب از اول نه اصل اشتغال ـ كه مورد آن شك در سقوط است ـ جارى است نه اصل ـ استصحاب ، چون اين شك ، سارى است . و استصحاب در جايى جارى است كه يقين سابق انسان باقى باشد .

و در اينجا اين شك سارى سبب مى شود يقين سابق را از دست بدهيم . و  ديگر يقين سابق نداريم تا موضوع استصحاب باشد . پس ما نحن فيه نه موضوع استصحاب است نه موضوع اصالة الاشتغال است .

قسم سوّم : نوع دوم كه قسم سوم شك مى شود اينكه ما بدانيم فعل ديگرى رافع وجوب از اوّل نيست و اگر رافع باشد بقاءً رافع است . يعنى در مرحله بقاء مسقط وجوب است و در فقه مواردى از اين قبيل داريم . مثلا در وجوب صوم ، عدم سفر قيد است و در سفر صوم واجب نيست پس عدم السفر در وجوب صوم شرط است .

لكن اگر كسى مى داند كه قبل از ظهر مى خواهد سفر كند و يقين دارد كه دو يا سه ساعت ديگر ، قبل از ظهر از شهر بيرون مى رود و مسافر است روزه بر او واجب نخواهد بود امّا نمى تواند روزه اش را از ابتدا بخورد بلكه امساك و صوم بر او واجب است تا سفر قبل از ظهر واقع شود و از زمان تحقق سفر وجوب صوم آن روز ساقط مى شود .

يعنى در اينجا قيد عدم سفر آناً فآناً اخذ شده است و در هر زمان كه مسافرت واقع نشده باشد امساك در آن واجب است ، حال اگر شك در مسقط بودن فعل غير به اين نحو بشود شك در سقوط وجوب است و در اين قسم از شك ، ثبوت وجوب در قبل از زمان صدور فعل از غير متيقن بوده و شك سارى شكل نمى گيرد كه قطعاً اصل استصحاب اگر ساير شرايط آن باشد و قائل به جريان آن در شبهات حكميه بشويم جارى خواهد بود .

اما بحث در اين است كه آيا مجراى اصل اشتغال هم فى نفسه هست يا نه ؟ مشهور گفته اند كه در اينجا چون شك در سقوط وجوب است نه ثبوت آن ، اصل اشتغال هم اگر استصحاب نبود جارى است و موضوع اصل برائت نيست . مثلا اگر پسر ارشد شك كند كه نمازهاى پدر را بايد بالمباشره قضا كند كه حتى اگر ديگرى هم خوانده باشد كافى نيست يا مباشرت لزومى ندارد و فعل غير كافى است ؟ در اينجا گفته شده است كه علاوه بر استصحاب بقاى وجوب اصل اشتغال هم اقتضاى احتياط و اعاده دارد ليكن صحيح آن است كه موضوع استصحاب تمام است بنابر اينكه استصحاب در شبهات حكمى جارى مى باشد وليكن اصل اشتغال عقلى جارى نيست زيرا كه احتمال سقوط وجوب در مرحله بقاء يكى از دو احتمال بيشتر نيست :

يكى اينكه سقوط وجوب به جهت اين است كه وقتى اين تكليف را ديگرى انجام داد غرض كاملا حاصل شده باشد كه اين احتمال اگر باشد بايد عدم فعل ديگرى شرط متأخر باشد نه شرط مقارن چون اگر فعل ديگرى تمام ملاك و غرض مولا را حاصل كند .

پس از ابتدا بايد يكى از دو فعل به نحو واجب تخييرى  واجب مى شده و يا اگر بر ديگرى واجب نباشد بايد وجوب بر مكلف از ابتدا مقيد به عدم فعل ديگرى باشد و اين رجوع به قسم سابق است كه مجراى اصل برائت است .

احتمال دوم اين كه فعل ديگرى هر چند وافى به ملاك نيست وليكن مفوت آن است كه ديگر تكرار فعل هم بدرد نمى خورد .

در بحث اجزاء خواهيد خواند كه يكى از موجبات سقوط امر و اجزاء اين است كه آن فعلى كه مكلّف ايتان كرده است مفوت ملاك باشد و ديگر نتواند آن را تحصيل كند يعنى فعل سابق را هم اگر تكرار كند واجد ملاك نيست و به اين ، تفويت ملاك مى گويند كه در اين صورت وجوب در مرحله بقاء ساقط مى شود نه از ابتدا و در نتيجه مكلف مى تواند از ابتدا ملاك را تحصيل كند و از تفويت آن ملاك جلو گيرى نمايد هر چند از طريق جلوگيرى از حصول آن مفوّت باشد كه اگر چنين ملاكى محرز شود مولا بر مكلف واجب مى كند كه جلو فعل مفوّت را بگيرد و حال اگر شك كنيم كه فعل ديگرى از اين قبيل مفوّت است يا نه و بدانيم مولا ملاك را على كل حال مى خواهد و راضى به تفويت آن هم نيست در اين صورت اصل اشتغال جارى است زيرا كه تكليف و ملاكش كه مولا راضى به فوت آن نيست منجز است و احتمال فوت آن با فعلى كه انجام شده سبب مى شود در قدرت بر تحصيل ملاك الزامى و منجز شك نماييم و شك در قدرت بر تحصيل ملاك منجز مانند شك در محصل و امتثال منجز است و اصل برائت در آن جارى نيست .

امّا اين چنين تكليفى خلاف فرض است زيرا كه لزوم جلوگيرى از فعل ديگرى شرعاً معلوم نيست ، شايد هم غالباً معلوم العدم باشد و اين بدان معناست كه از يك سو ، بنابر مفوّت بودن فعل غير ، احتمال مى دهيم كه مولا راضى به آن باشد و الزام به منع ديگرى نكند و اين قصور در ملاك و تكليف مولى است يعنى سقوط آن با فعل ديگرى در اين فرض مربوط به مولا و عدم الزام او به جلوگيرى از تفويت است نه به مكلف و از سوى ديگر شك در سقوط در جائى مجراى اشتغال و موجب تنجيز عقلى و مانع از جريان برائت است كه مربوط به فعل مكلف و يا قدرت وى بر تحصيل باشد و ملزم بودن و وجوب تحصيل و عدم تفويت آن از جهت مولى محرز باشد . كه چنين احرازى معمولا در تكاليف و من جمله ما نحن فيه در كار نيست پس در فروض متعارف اصل اشتغال مجرى ندارد .

بنابراين ، اين كه مرحوم آقاى خويى و برخى ديگر گفته اند اگر شك در سقوط باشد به نحو شرط مقارن مجراى اصل اشتغال است ـ زيرا كه ايشان استصحاب را در شبهات حكميه جارى نمى دانند ـ صحيح نيست بلكه بنابر  مبناى ايشان بايستى در اينجا نيز اصل برائت جارى كنند چرا كه كسانى كه  جريان استصحاب را در شبهات حكميه تمام مى دانند در اين قسم از شك ، استصحاب بقاى تكليف را جارى مى دانند و آن را بر اصل برائت حاكم
مى بيند .